Introducción

Las empresas de energía se valen de sofisticadas estructuras corporativas para realizar sus inversiones. Entre ellas se encuentran las sociedades de propósito especial (“SPEs”)[1] como vehículos frecuentemente utilizados en los proyectos de hidrocarburos con la finalidad de separar legalmente sus activos y pasivos de los de su casa matriz y empresas afiliadas.

Las SPEs desempeñan un papel fundamental en los proyectos realizados a escala internacional, al facilitar las transacciones comerciales y financieras de alto riesgo y complejidad. Son entidades legales creadas para ejecutar proyectos específicos, bien sea aguas arriba, aguas abajo o verticalmente integrados. Como veremos más adelante, el establecimiento de SPEs puede otorgar algunas ventajas de orden administrativo, financiero, comercial, legal y tributario, aunque puede acarrear del mismo modo ciertas desventajas.

En este breve ensayo expondremos algunas nociones generales de las SPEs como vehículos de inversión en este tipo de proyectos. Igualmente, realizaremos ciertas consideraciones sobre este interesante tema con referencias específicas al ordenamiento jurídico venezolano en materia de hidrocarburos.

 

Personalidad jurídica y separación de activos y pasivos

Las SPEs tienen su propia personalidad jurídica y como tales tienen derechos y obligaciones. Desde un punto de vista jurídico son entidades autónomas, con lo cual los inversionistas no asumen directamente los riesgos pero sí mantienen el control de tipo societario, de dirección o administrativo. Por sus propias características son sociedades cerradas cuyas acciones no se cotizan en los mercados de valores.

La utilización de una SPE en un proyecto permite separar legalmente sus actividades de las de su casa matriz y empresas afiliadas, y con ello sus activos y pasivos. Esta separación ayuda a proteger los activos de la casa matriz y sus empresas afiliadas de posibles obligaciones derivadas de las actividades de la SPE.

Está claro que una SPE puede ser una empresa operadora o bien un participante o socio en un proyecto de hidrocarburos. Las concesiones, habilitaciones o licencias pueden ser otorgadas por las autoridades administrativas a una SPE o bien a las empresas de las que son socias o participantes en un proyecto. Por ejemplo, una SPE pudiera ser socia en una empresa mixta petrolera, participante en un convenio de exploración a riesgo y ganancias compartidas, o bien licenciataria o co-licenciataria de gas natural. Si observamos más de cerca nos damos cuenta de que una SPE no es en todos los casos una empresa afiliada de una casa matriz, pues una SPE pudiere tener varios socios o participantes sin la posibilidad de ser controlada a través de sus órganos societarios, de dirección o administración.

Los activos propiedad de una SPE suelen estar aislados del balance de su casa matriz y de las obligaciones de las empresas afiliadas[2]. Del mismo modo, las obligaciones que contrae se limitan en principio a sus propios recursos, por lo que no afectan a la estructura del grupo económico en general.

 

Financiamiento de proyectos

Como vehículos de inversión las SPEs se encargan de celebrar los acuerdos de financiamiento en el marco de los proyectos de hidrocarburos, tanto en los casos de financiamiento corporativo (de los socios) como en los de financiamiento de proyecto (de terceros). En los casos de financiamento de terceros, estas entidades pueden servir para no afectar la capacidad de endeudamiento de sus socios.

Las SPEs tienen la posibilidad de captar capitales de diferentes fuentes para sus proyectos, como en los procesos de titularización de sus activos, los cuales se emiten como títulos negociables en los mercados de valores. De esta forma, obtienen financiamiento a la vez que pueden seguir utilizando sus activos.

En la mayoría de los proyectos con financiamiento de terceros, los socios se obligan frente a los financistas a respaldar el incumplimiento en el pago del servicio de la deuda por parte de la SPE y a pagar los sobrecostos derivados de la ejecución del proyecto en cada de sus fases. Este esquema de estructuración requiere de la emisión de garantías por parte de los socios de la SPE como parte de la necesaria ingeniería financiera.

De conformidad con la legislación aplicable, un proyecto de hidrocarburos puede llevarse adelante a través de una entidad jurídica, como es el caso de las empresas mixtas petroleras, o bien a través de joint ventures no incorporados (esto es, un consorcio o asociación de naturaleza contractual y sin personalidad jurídica). En ambos supuestos de entidades jurídicas y joint ventures no incorporados los inversionistas tienen, en principio, la posibilidad de utilizar SPEs y levantar cada uno el capital necesario para cubrir su parte de los costos del proyecto, en lugar de levantarlo conjuntamente entre todos.

Ciertamente, una SPE limita el riesgo de pérdida al capital contribuido a ese vehículo corporativo, ofreciendo menor exposición legal y financiera al grupo económico que la respalda. Y al tener personalidad jurídica propia, la SPE se encontrará teóricamente más alejada de la quiebra de su casa matriz.

 

Gestión y mitigación de riesgos

En sus planes de gestión y mitigación de riesgos, los inversionistas pueden utilizar las SPEs para optimizar costos y evaluar oportunidades en proyectos de gran complejidad y exposición a riesgos, como lo pudiere ser un proyecto de explotación de gas natural en aguas ultra profundas; aparte de beneficiarse de una mayor libertad operativa en las distintas actividades ejecutadas en esos proyectos. Pongamos otro ejemplo, como el caso del establecimiento de una SPE para encargarse de la operación de una refinería para procesar los hidrocarburos naturales extraídos por otra empresa de un yacimiento, a cambio de un estipendio. Esa SPE asumirá los riesgos derivados del proceso de refinación en todos los asuntos legales y contractuales relacionados, mientras que el explotador de los hidrocarburos se mantendrá en teoría alejado de los riesgos asociados a esa actividad.

Vemos como los inversionistas pueden aislar riesgos específicos con el establecimiento de una SPE en un proyecto determinado, tomando en consideración los recursos disponibles y la decisión de asignar recursos para su gestión y mitigación. En este orden de ideas, es clave la prioritización y tolerancia a dichos riesgos, en función de su gravedad y posibilidad de ocurrencia, la posición de las autoridades gubernamentales y las comunidades aledañas, así como la importancia del negocio para los inversionistas.

 

Beneficios fiscales

Es sumamente importante para las SPEs tener una planificación fiscal para minimizar los importes de los tributos y regalías. Una planificación fiscal adecuada supone identificar las obligaciones fiscales y tributarias y utilizar los mecanismos legales para producir un ahorro mediante el aprovechamiento de las deducciones, exenciones, exoneraciones, desgravámenes y otros beneficios fiscales disponibles. Asimismo, otro elemento primordial en esta planificación consiste en llevar registros y libros actualizados que evidencien el adecuado cumplimiento de estas obligaciones.

Los tratados internacionales para evitar la doble tributación entre los Estados constituyen instrumentos legales necesarios en la planificación fiscal. Estos tratados contemplan disposiciones conforme a las cuales los bienes y las rentas no son gravados con un mismo tributo en distintas jurisdicciones.

Por supuesto que, como parte de una planificación de mayor alcance, la planificación fiscal debe ir acompañada de una planificación en la protección de las inversiones en cada proyecto, de conformidad con las disposiciones de los tratados internacionales para la promoción y protección de inversiones y otras regulaciones.

 

Posibles desventajas en la creación de una SPE

La creación de una SPE añade un grado de complejidad a una estructura empresarial, y su funcionamiento implica una asistencia continua para garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico. De igual forma, su administración puede ser costosa y ello tiene relación directa con la jurisdicción en la que se constituye y en la que ejecuta sus actividades.

Una SPE administrada de manera impropia puede llevar a la contaminación de la casa matriz y del grupo económico en general. Una estructura empresarial contaminada puede ocurrir cuando una SPE tiene a su favor una garantía de la casa matriz para respaldar sus obligaciones financieras. En este caso, de incumplir la SPE con sus obligaciones frente a terceros, es probable que se desencadenen incumplimientos derivados de otros acuerdos suscritos por la casa matriz o empresas afiliadas. Por otro lado, la casa matriz o una empresa afiliada podría prestar dinero o contribuir con sus activos al funcionamiento de la SPE a los fines de respaldar sus gastos de capital y gastos operativos y, como consecuencia, estos activos o estos gastos terminan convirtiéndose en pasivos en los estados financieros del grupo económico.

De igual forma existe el riesgo del levantamiento del velo corporativo de la SPE. Según el Derecho venezolano, un tribunal podría levantar el velo corporativo en casos de fraude a la ley o abuso de derecho, mediante presunciones fundadas en circunstancias graves, precisas y concordantes. Ahora bien, levantar el velo corporativo y desestimar la personalidad jurídica de una sociedad es una medida excepcional que procede en muy pocos supuestos, pues los tribunales son renuentes a interferir en las sociedades legalmente constituidas. El levantamiento del velo corporativo pudiera afectar a los socios por la responsabilidad que recaería sobre ellos derivada de las obligaciones contraídas por la SPE.

También debe considerarse la reputación del grupo económico, si el proyecto en el que está involucrada la SPE tiene riesgos asociados de alta ocurrencia o impacto. Por tanto, pudieran afectar la reputación de la casa matriz ciertos actos u omisiones de la SPE, tales como el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, un accidente en las operaciones, alguna demanda de cuantía significativa, la mala relación con las comunidades aledañas, o bien el bajo rendimiento de sus activos. En sentido contrario, el desconocimiento de la SPE en la industria puede restarle credibilidad en el mercado y, en consecuencia, problemas para llevar adelante el proyecto.

 

El objeto social de las SPEs en Venezuela

De acuerdo con la jurisdicción en que se constituyan y la legislación aplicable, las SPEs deben tener un objeto social determinado. El Código de Comercio[3] prevé que los estatutos de una sociedad mercantil deben contemplar su objeto social, siendo además que el Código Civil[4] prohíbe las llamadas sociedades a título universal. El objeto social deber ser lícito y no contrario al orden público.

En Venezuela las expresiones genéricas en el objeto social son comunes, no obstante, se requiere que haya al menos un enunciado de la especie de los negocios a la que se dedicará la sociedad. Con este enunciado es posible establecer el fin para el cual fue creada, así como controlar el ámbito de actuación de los administradores y verificar si ocurre alguno de los supuestos de disolución. El cumplimiento del objeto social por parte de los socios, administradores y directores es de suma importancia para la sociedad, pues este constituye la razón de su existencia.

La Ley Orgánica de Hidrocarburos[5] y la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos[6] no establecen requerimientos en lo concerniente al objeto social de las empresas mixtas o empresas privadas que se dedican a tales actividades. Tampoco exige dicha legislación que para ejecutar proyectos de hidrocarburos sea necesaria la constitución de sociedades de propósito especial. Sin embargo, este requerimiento pudiere ser establecido por la autoridad administrativa en un proceso de licitación o en un proceso de adjudicación directa.

Por su parte, se requiere la autorización del Ministerio del Poder Popular de Petróleo en relación con las sociedades mercantiles cuyo objeto social comprenda actividades de hidrocarburos, de conformidad con la Resolución Nº 019 del año 2014 dictada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz[7]. Conforme a esta Resolución es imperativo solicitar y obtener la autorización previa del Ministerio como formalidad previa a la inscripción de la sociedad o de su sucursal ante el Registro Mercantil. La Resolución contempla también una serie de requisitos a considerar para la inscripción de los documentos corporativos de las sociedades ante las oficinas de Registro.

En la práctica este control administrativo ejercido por el Ministerio de Petróleo implica que ninguna sociedad domiciliada en Venezuela (bien sea constituida en el país o con una sucursal) puede realizar actividades en el sector de hidrocarburos sin haber cumplido con la formalidad previa de la obtención de la autorización ministerial.

 

Conclusiones

Las SPEs son personas jurídicas creadas para proyectos específicos con sus propios activos y pasivos. Estas entidades son muy conocidas en los proyectos de hidrocarburos, aunque también lo son en otras industrias. Su diseño legal tiene el mérito de proteger los activos de la casa matriz y su grupo económico, con lo cual resulta más fácil administrar la exposición al riesgo y mantenerlo aislado. A través de las mismas, los grupos económicos tienen la posibilidad de captar capitales de diferentes financistas en proyectos de hidrocarburos. Por lo tanto, su utilización se estima que es mayor en el financiamiento de terceros que en el financiamiento corporativo.

Una SPE pudiera ser una empresa operadora o bien un participante sin responsabilidades operativas en un proyecto de hidrocarburos, bien sea en una empresa mixta, en un convenio de exploración a riesgo y ganancias compartidas, o como licenciataria o co-licenciataria de gas natural, entre otros ejemplos. Se dan casos además en que la SPE no es una empresa afiliada o empresa controlada por una casa matriz.

Con las SPEs se persigue obtener ahorros fiscales mientras los ingresos fluyen a los inversionistas. No obstante, su proliferación puede significar un aumento en los costos de contabilidad, administración y gestión de las operaciones. Por otra parte, si una SPE no se administra de forma correcta, esto puede significar la contaminación de la estructura corporativa del grupo económico.

Conforme a lo establecido en el Código de Comercio, los estatutos sociales de las SPEs en Venezuela deben tener un objeto social determinado con una referencia al proyecto de inversión de hidrocarburos, o al menos a la actividad de hidrocarburos en general, aunque la legislación de hidrocarburos nada establece al respecto. En esta materia es indispensable tomar en consideración el articulado de la citada Resolución Nº 019.

Para finalizar debemos señalar que es indispensable evaluar las ventajas y desventajas que este tipo de vehículo corporativo ofrece a los inversionistas, con sus implicaciones de orden administrativo, financiero, comercial, legal y tributario, atendiendo por supuesto a las realidades y particularidades de cada proyecto.

 

[1] SPVs: Special purpose vehicles – como son conocidos en inglés. Igualmente denominados vehículos, entidades o sociedades de propósito único.

[2] En finanzas corporativas se conoce en inglés como off-balance sheet treatment.

[3] Gaceta Oficial N° 475 extraordinario del 21 de diciembre de 1955.

[4] Gaceta Oficial N° 2.990 extraordinario del 26 de julio de 1982.

[5] Gaceta Oficial N° 38.443 del 24 de mayo de 2006.

[6] Gaceta Oficial N° 36.793 del 23 de septiembre de 1999.

[7] Gaceta Oficial Nº 40.332 del 13 de enero de 2014.