La Colección Colectivos, editada por el Centro para la Integración y el Derecho Público (CIDEP), cuenta con una nueva publicación: “Transformación digital, modernización e innovación en la Administración Pública. Con motivo de los 25 años de FUNEDA”.

Esta obra, coeditada junto a la Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), agrupa en tres capítulos trece colaboraciones que en palabras de su coordinador, el profesor José Rafael Belandria García, analizan el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (en lo sucesivo, TIC) por parte de la Administración Pública, “con los aspectos favorables, actuales y novedosos que trae consigo; así como con los que ameritan cuestionamiento y reflexión”, tomándose como “hilo conductor de la obra (…) la transformación, modernización e innovación en la Administración Pública basada en las TIC, conforme a los servicios electrónicos y el entorno digital” (J. R. Belandria García, “Presentación”, Transformación digital, modernización e innovación en la Administración Pública. Con motivo de los 25 años de FUNEDA, CIDEP-FUNEDA, Caracas, 2019, p. 17).
En este sentido, de seguida reseñamos el contenido de cada uno de estos capítulos, no sin antes destacar que la obra puede ser adquirida en amazon.com en formato físico y digital (https://www.amazon.com/dp/9807834066) y en los próximos días alcanzará las librerías jurídicas del país. De igual modo, su índice puede consultarse en el sitio web del CIDEP (https://cidep.com.ve).

Reflexiones en torno a la modernización e innovación en la Administración Pública

El primer capítulo de la obra que relatamos versa sobre la relación que existe entre la Administración Pública y los aspectos generales y particulares de las TIC.

Así, los estudios inician con “La simplificación de trámites administrativos y el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones – TICs” de Juan Domingo Alfonzo Paradisi quien –después de conceptualizar a las TIC– se propone determinar cómo las mismas pueden ser útiles para lograr la tan ansiada simplificación de trámites administrativos por medio del procedimiento administrativo electrónico.

Al respecto, el autor parte de la legislación vigente y la necesidad de reformar la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o prever este tipo de procedimientos en una ley especial –ya que “[e]l desarrollo y avance tecnológico, así como el empleo de las TICs por la Administración Pública venezolana ha ido a mayor velocidad que la previsión normativa legal” (ob. cit., p. 59), para luego pronunciarse sobre algunas particulares del mismo –por ejemplo: las comunicaciones, notificaciones y registros electrónicos– que ilustra con los sitios web de diferentes órganos y entes de la Administración Pública Nacional (SENIAT, IVSS, INTT) que permiten establecer, en definitiva, cuál es el ser y el deber ser de estas tecnologías.

*

De seguida hallamos la colaboración “Regulación tributaria de las criptomonedas en Venezuela. ‘Estado del arte’” de Jonás E. Aponte A., quien aborda con una visión de Derecho Comparado uno de los temas más actuales en cuanto al uso de las TIC: el blockchain.

El autor subraya la importancia de la libertad económica en lo que concierne al uso de criptomonedas –incluso ante la ausencia de una ley que las regule, como ocurre en Venezuela– y cómo el derecho a la intimidad tecnológica podría servir de límite a la potestad inspectora tributaria, aunado al problema de determinar cuál es la naturaleza de las operaciones realizadas con criptoactivos. Es decir, si se trata de ganancias de capital, divisas o monedas de curso legal, commodities, bienes intangibles, beneficios empresariales o incentivos a la inversión.

Por último, Aponte A. se pronuncia sobre la posibilidad de pagar tributos con criptomonedas al recalcar que, si bien la posibilidad existe, para ello se requerirá –entre otros– “actualizar las plataformas digitales de la Administración, (…) identificar las monedas digitales que están dispuestos a aceptar (…) y (…) convertirla a dólares americanos a más tardar a las 24 horas después de realizado el pago e inmediatamente a bolívares” (ob. cit., p. 101).

*

La autoría del tercer artículo corresponde a José Rafael Belandria García y lleva por título “Expediente administrativo electrónico, protección de datos de carácter personal y transparencia administrativa”.

En ella, el coordinador de esta obra colectiva indica que este expediente “atraviesa un periodo de cambios” que consisten, principalmente, en “cómo formarlo usando tales Tecnologías, los elementos que debe contener, la ubicación de los documentos, la posibilidad de tener una estructura hipertextual y su gestión o administración, con la armonización de los derechos involucrados” (ob. cit., p. 103).

Estos son los aspectos sobre los que él se pronuncia, manifestando no solo la dispersión con la que el legislador nacional ha manejado el tema en al menos cuatro leyes que –en mayor o menor grado– han de considerarse al estudiar este expediente, sino la importancia que debe dársele a los derechos subjetivos de los particulares, como serían el acceso a los documentos que reposan en los expedientes electrónicos, la obtención de copias certificadas y –muy especialmente– la protección de datos personales en virtud de lo previsto por el Constituyente en los artículos 28 y 281.3 de la Carta Magna.

*

A continuación, Alejandro Canónico Sarabia y Leticia Espinoza Carrión exploran el tema de “Los medios electrónicos en la contratación pública venezolana” tomando como punto de partida los principios fundamentales de la Administración Pública vinculados con la buena administración.

Una vez hecho este sondeo, los autores abordan el tema del uso de las TIC por parte de la Administración Pública en sentido general –tanto a nivel iberoamericano como nacional– para aterrizar en lo que concierne a la contratación pública, en el entendido que “los ordenamientos jurídicos de muchos países, principalmente los europeos, apuestan por el paso de una contratación pública burocrática a las compras públicas estratégicas, donde el uso de los medios electrónicos es fundamental” (ob. cit., p. 139).

Es en desarrollo de esta premisa que los autores analizan el contenido de la legislación venezolana en materia de contrataciones públicas –particularmente, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas– a fin de determinar qué normas de la misma aluden a estas tecnologías en temas como los procedimientos de selección de contratistas, el Registro Nacional de Contratistas en línea o el sistema electrónico de contrataciones públicas en el sitio web del Servicio Nacional de Contrataciones.

*

Adentrándonos en la segunda mitad de este capítulo hallamos el artículo “Interoperabilidad: entre el avance europeo y el desconcierto latinoamericano. El caso colombiano” de Edgar Mauricio Gracia Díaz, quien es uno de los dos autores internacionales que colaboraron en esta obra, dándole a la misma un enfoque iberoamericano.

“¿Cómo poder compartir recursos, productos y servicios de información especializada o específica, con otras personas y con sistemas de información en cualquier sitio del planeta?” (ob. cit., 157), es la pregunta con la que Gracia Díaz inicia sus reflexiones y que él responde con un solo vocablo: la interoperabilidad.

Con esta idea en mente, el autor procede a definir qué se entiende por interoperabilidad, cuáles son sus tipos –jurídica, organizacional, semántica, técnica, intra-administrativa, horizontal, vertical o transfronteriza– y los modelos como puede implementarse, destacando en todo caso el éxito que ha tenido en el continente europeo y la necesidad de que en Latinoamérica se preste mayor atención al asunto pues, aun cuando se han hecho diversos intentos para alcanzar la interoperabilidad, los mismos han resultados infructuosos por los motivos que el autor identifica y propone solventar.

*

Uno de los temas si se quiere clásicos de la administración electrónica es el referido al acto administrativo; y este es justamente el objeto de estudio de Salvador Leal Wilhelm en el artículo titulado “El acto administrativo electrónico”.

Aquí, el autor afirma que se está “realmente en presencia de una Acto Administrativo Electrónico” cuando “en caso de actos de juicio y conocimiento, como certificados, solvencias, liquidaciones, un sistema informático reemplaza al funcionario y emite un acto firmado por un funcionario que no tuvo participación en su elaboración” (ob. cit., p. 200), siendo en consecuencia necesario revisar si tal premisa tiene aceptación en la legislación venezolana o si, por el contrario, ella solo prevé la actuación administrativa por medios electrónicos o actos administrativos elaborados con asistencia de las TIC.

En este sentido, una vez analizados los dos últimos supuestos, Leal Wilhelm se dedica de lleno al primero y enfatiza qué habría de tenerse en cuenta al estudiar sus elementos pues, si bien estos coinciden con el acto administrativo “en papel” –a saber: la competencia del órgano, voluntad, contenido, motivos, fin, forma, motivación y procedimiento–, los de naturaleza electrónica poseen particularidades que deben considerarse en pro de los derechos de los particulares.

*

La autoría del segundo trabajo extranjero en esta obra colectiva es de Isaac Martín Delgado y lleva por título “Hacia un modelo de Administración digital auténticamente innovador. Cinco tesis y una ‘anti-tesis’ sobre los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración por medios electrónicos en el contexto del procedimiento administrativo”.

En este orden de ideas, con la premisa que “[l]as TIC no son un fin en sí mismo, sino una herramienta imprescindible para la innovación del interior de la Administración y para la eficacia en la prestación de servicios a los ciudadanos” y se debe lograr un “equilibrio entre Tecnología y Derecho” (ob. cit., p. 219), el autor propone diferentes tesis entre las que encontramos la necesidad de cambiar la Administración desde adentro para mejorar el acceso digital y configurar las TIC con los derechos de los ciudadanos en mente quienes, adicionalmente, deberían ser consultados para garantizar un mejor servicio dado el éxito del sector privado en el uso de estas tecnologías.

*

El primer capítulo culmina con el artículo “Aproximación al uso de redes sociales por parte de la Administración Pública” de Gabriel Sira Santana, quien toma la Administración electrónica como origen de sus aserciones al recordar que la misma permite “facilitar su relación con los particulares –al abstraerse de las limitaciones de una labor netamente presencial– y agilizar sus trámites y comunicaciones –internas y externas– en pro de la eficacia y eficiencia que debe caracterizar su actividad” (ob. cit., p. 241).

De este modo, luego de repasar cómo la legislación en la materia ha evolucionado desde el año 1995 hasta la actualidad, Sira Santana centra su estudio en las redes sociales –de gran relevancia en la práctica de la Administración Pública venezolana, aun cuando las mismas no puedan ser clasificadas como software libre–, distinguiendo para ello entre el rol pasivo y activo que puede tomar tanto la Administración como los ciudadanos según se constante una comunicación unidireccional o bidireccional.

Finalmente, el autor analiza la imposibilidad de la Administración –al menos hoy en día– de prestar servicios a través de estas redes ya que, al no poderse verificar a ciencia cierta la identidad del emisor ni del destinatario, conceptos típicos del Derecho Administrativo como podrían ser la competencia y la notificación se encontrarían en entredicho. En virtud de lo anterior, las redes sociales quedarían relegadas a una función de carácter meramente informativo y sujetas a control de acuerdo con las sugerencias que el autor propone.

Control político y dominación social. Análisis y propuestas para transitar hacia la legalidad y la transparencia

El segundo capítulo de la obra que reseñamos agrupa tres colaboraciones cuyo epicentro son los derechos de los particulares frente a la Administración.

Alejandro Gallotti, en su artículo “El e-oscurantismo de la Administración Pública venezolana”, examina estas tecnologías alertando que “hasta el momento no existe ningún indicio que nos haga suponer que el Gobierno venezolano tenga la intención de implementar las tecnologías para el beneficio de los ciudadanos, sino que por el contrario, el uso que ha hecho de ellas hasta la fecha solo ha servido a la corrupción y al oscurantismo de Estado” (ob. cit., p. 267).

En este sentido el autor diferencia entre e-governance y e-government y los usos que podrían tener las TIC en las funciones administrativas, adentrándose de seguida en la importancia que posee el acceso a la información y la transparencia en la materia y cómo el caso venezolano se distancia de estos principios, tal como lo demuestran situaciones concretas entre las que Gallotti ubica las captahuellas, el carnet de la patria y los actuales procedimientos administrativos telemáticos.

*

A continuación, en “La Administración electrónica, la destrucción de los mecanismos de mercado y la corrupción en Venezuela”, José Ignacio Hernández G. afirma que en nuestro país “la Administración electrónica tiene tan solo un rol instrumental para la realización de la actividad administrativa, especialmente en el ámbito de la intervención económica” (ob. cit., p. 300).

Esta aseveración es sustentada por el autor a través de diversas reflexiones en las que estudia cómo las TIC han incidido negativamente en el mercado a través de controles administrativos centralizados de precios, importaciones, producción, distribución y comercialización de bienes y servicios que, en definitiva, atentan contra la libertad económica y contractual y promueven la corrupción y dominación social.

*

Por último, José Gregorio Silva Bocaney aporta el artículo “Del Gobierno Electrónico y el derecho a la defensa. ¿Existen por los momentos límites a la intervención en e-gobierno?”, en el que se pasea por la evolución histórica de la documentación, la telemática y el buen gobierno, para arribar por último al gobierno electrónico y el estudio del caso venezolano.

De este modo, con base en la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, el autor observa cómo los principios y derechos que prevé dicho instrumento internacional son vulnerados abiertamente en nuestro país, brindando particular atención al debido proceso en virtud de lo cual no duda en afirmar que “[c]onstituyen entonces, los procedimientos que han de derivar o concluir en un acto ablatorio, y en especial los de carácter sancionatorios, límites al gobierno electrónico, en la medida en que no atestigüe debidamente un proceso que respete las garantías constitucionales y el respeto a todas las garantías, nominadas e innominadas que representa” (ob. cit., p. 344).

Análisis jurisprudencial

La obra colectiva culmina con un capítulo dedicado al análisis de los fallos judiciales que versan sobre las TIC mediante dos artículos.

En el primero de ellos, titulado “Consideraciones en torno a la jurisprudencia relativa a la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación en procedimientos administrativos”, Carlos Reverón Boulton recoge y examina las afirmaciones del Poder Judicial en cuanto al uso de las TIC por parte de la Administración Pública venezolana, el expediente y acto administrativo electrónico, y las notificaciones electrónicas en cuanto a sus formalidades, constancia y el estudio del llamado “cambio de status” como notificación.

*

Por su parte, Gabriel Sira Santana aborda bajo el título “La Administración electrónica en las decisiones de la Sala Político-Administrativa del TSJ (2000-2018)” los fallos dictados por la mencionada Sala respecto al objeto de estudio de esta obra colectiva, clasificando tales decisiones entre la gestación de la Administración electrónica, su concepto, los sitios web de la Administración Pública, la notificación electrónica, la firma electrónica y los mensajes de datos, y la actividad administrativa a través de las TIC, especialmente en materia de tributos y control cambiario.