Ciertamente el Covid-19 ha tenido como foco de discusión los daños en la salud y amenaza a la vida, no es para menos, al momento en que redacto este post (6 de abril de 2020) tenemos un millón trescientos mil casos confirmados en todo el mundo, con más de setenta mil fallecidos, diversos sistemas sanitarios colapsados y de momento las cifras siguen aumentando ya que, si bien algunos países están saliendo de la crisis pandémica (Asia y algunos en la UE), otros como Estados Unidos y varios en Latinoamérica están en curva ascendente.

Sin embargo, creo que el debate cambiará de foco una vez concluya el caos pandémico, para dirigirse a los daños económicos e incluso morales que ha ocasionado el virus y, en particular, si será posible establecer un nexo de causalidad entre esos daños y alguna persona natural o jurídica.

No cabe duda que de momento el tema de los daños ocasionados por el Covid-19 se están atendiendo con base en la cláusula de fuerza mayor, por ejemplo, en España los denominados Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), se han tramitado bajo el supuesto de fuerza mayor, mientras que en China, debido a restricciones en materia de transporte y caída de la producción, así como el cierre de la provincia de Hubei, ha llevado a que las firmas legales aleguen igualmente la fuerza mayor, tal y como lo sostiene un reportaje de The Economist del pasado 22 de febrero[1], en el que se menciona que las autoridades del gobierno ya han emitido más de 1.600 certificados de “force majeure” o fuerza mayor (para el 10 de marzo ya habían emitido más de 3.000 certificados de fuerza mayor)[2].

En Venezuela tenemos la figura de la fuerza mayor en los artículos -entre otros- 1193, 1271 y 1272 del Código Civil venezolano, donde se exime de responsabilidad y daños y perjuicios, ya sea porque la persona obligada ha demostrado que existió una causa no imputable que le impidió cumplir o bien porque el no cumplimiento es producto del caso fortuito o fuerza mayor. Similar disposición la conseguimos en los artículos 1218 y 1256 del Código Civil italiano, donde las firmas legales han estimado de forma expresa que las epidemias y decisiones de las autoridades sanitarias representan fenómenos imprevisibles y sobrevenidos, externos a la voluntad de las partes, lo que constituye fuerza mayor[3]. Sin embargo, algunos ordenamientos jurídicos, usualmente del common law, no reconocen ese principio eximente salvo que el contrato expresamente lo reconozca, de modo que se trata de una figura que habrá que examinar en cada país.

Pero lo expuesto gira mayormente en torno a lo que concierne a las obligaciones jurídicas de naturaleza particular. Ciertamente muchos contratos se han visto afectados y ante ello se podrá sostener bien sea fuerza mayor o el estado de alarma (modalidad del estado de excepción en nuestra Constitución), el hecho del príncipe, e incluso, la teoría de la imprevisión. Por el contrario, aquí nos aproximaremos a las relaciones jurídicas entre el Estado y los ciudadanos y los daños que han sufrido producto de las decisiones y omisiones adoptadas durante la pandemia.

 

La prevención y oportunidad de las medidas sanitarias. La clave en los daños

Si bien el mundo occidental comenzó a preocuparse por el Covid-19 la tercera semana de febrero de 2020, vale recordar que el 10 de diciembre de 2015 un panel de científicos y expertos en salud pública acordaron ante la OMS celebrada en Ginebra “priorizar el top 5 top 10 de patógenos emergentes propensos a ocasionar brotes en el futuro cercano y para los cuales hay poco o ninguna medida médica”, entre los cuales destacaron el coronavirus[4]. Lo que representa una advertencia desde hace casi 5 años.

En lo que concierne al Covid-19, el 31 de diciembre de 2019 se emitió un aparte oficial médico por el gobierno local de Wuhan[5], donde la sanidad municipal y la Comisión de Salud expusieron sobre la “actual epidemia de neumonía en la ciudad” relacionada con “South China Seafood City”[6], el mercado de mariscos local, es decir, para el momento de ese informe los expertos médicos de Wuhan no habían afirmado que se trataba de un nuevo “coronavirus”, al menos no en ese informe oficial. De hecho, hacen seguidamente referencia a la neumonía viral donde indicaron como posible causa el coronavirus, detallaron los síntomas y recomendaron que en caso de presentarlos se acudiera a una institución médica[7].

El 7 de enero de 2020 las autoridades chinas determinaron y anunciaron que se trataba de un nuevo coronavirus y propusieron como nombre 2019-nCovid[8], siendo que uno de los primeros estudios médicos publicados en occidente respecto al Covid19 propiamente dicho lo encontramos en el Journal of Medical Virology, del 16 de enero de 2020, por los especialistas Hongzhou Lu, Charles W. Stratton, Yi‐Wei Tang, titulado “Brote de neumonía de etiología desconocida en Wuhan, China: El misterio y el milagro”[9]. En ese trabajo se recuenta que en diciembre de 2019 un total de 41 casos de neumonía de etiología desconocida fueron confirmados en la ciudad de Wuhan (con una población de 11 millones de habitantes), Provincia de Hubei en China.

Otro interesante trabajo occidental que examina los inicios del brote del Covid19 fue publicado por la American Medical Association a través de la revista conocida como JAMA del 7 de febrero de 2020, titulado “Características clínicas de 138 pacientes hospitalizados con el nuevo Coronavirus2019-Infectados por neumonía en Wuhan, China”[10] donde se expone que la “nueva neumonía infecciosa por coronavirus” o NCIP por sus siglas en inglés, se ha esparcido rápidamente desde Wuhan a otros lugares, indicando que para el 31 de enero de 2020 un total de 9.692 casos de NCIP han sido confirmados, mientras que desde la óptica internacional ya para esa fecha “han sido reportados casos en 24 países en 5 continentes”[11]. 

Así, el 30 de enero de 2020 la OMS declaró emergencia de salud pública internacional (aún no se trataba de pandemia) y emitió una serie de recomendaciones para evitar la proliferación del virus, sin embargo, llama la atención que la primera recomendación era “no hay razón para medidas que innecesariamente interfieran con viajes internacionales y comercio. La OMS no recomienda limitar comercio y tránsito”[12].  Del mismo modo, se sostuvo que “la detección temprana, aislamiento y tratamiento de los casos, seguimiento del contacto y las medidas de distanciamiento social -en línea con el nivel de riesgo- podían funcionar para interrumpir la propagación del virus”[13].

Países como España e Italia mantuvieron una postura similar, bastaba con suministrar información a los viajeros y nada más[14]. Por el contrario, algunos países europeos sí estaban adoptando medidas más intensivas contra la eventual llegada el Covid19, por ejemplo, desde el 6 de enero de 2020, Alemania creó un comité permanente de vigilancia, implementando como estrategia “los exámenes de diagnóstico”, con la capacidad instalada de 160.000 exámenes de diagnóstico por semana, es decir, Alemania tenía la capacidad de realizar en una semana la misma cantidad de exámenes que Italia realizó en su primer mes de estado de alarma por la epidemia o cinco veces más que los que España ha realizado hasta el 20 de marzo[15]. 

Mientras se iban emitiendo esas recomendaciones, tuvo lugar el 19 de febrero en la ciudad de Milano (epicentro del Covid19 en Italia), el partido de la Champions League entre el Atalanta de Bergamo y el Valencia de España, un evento con miles de personas que supuso desplazamiento entre ciudades que ya se encontraban en situación de alarma (Milano y Bergamo) y entre países ya que había movimiento no solo de fanáticos, sino también de jugadores, cuerpo técnico, periodistas, que posiblemente no se circunscribían solo a España e Italia sino a otros países también, dada la magnitud de ese tipo de eventos. El partido de vuelta se jugó tres semanas más tarde en Valencia a puerta cerrada, de cualquier manera, hubo nuevamente un movimiento significativo de personas entre el epicentro italiano del Covid19 y España.

Ya para el 24 de febrero la OMS advirtió que “debemos prepararnos para una posible pandemia”[16], sin embargo, tres días más tarde el Departamento de Seguridad Nacional de España estimó que “el riesgo global para la salud pública en España (…) se considera moderado”[17].

Finalmente, llegó la declaratoria de pandemia el 11 de marzo por parte de la OMS y al día siguiente su Director General sostuvo su preocupación por la actitud de algunos países ya que no se estaba considerando “la velocidad y escala de la transmisión” y observaba una alarmante inacción por parte de algunas autoridades. Agregó que “La idea de ‎que los países deben pasar de la contención a la mitigación es errónea y ‎peligrosa (…) Los países que decidan ‎renunciar a medidas fundamentales de salud pública pueden acabar ‎enfrentándose a un problema mayor y a una carga más pesada para el ‎sistema de salud (…)”[18].

Para la fecha es posible estimar que hay países que han tenido una mejor actuación frente a la pandemia, no solo en cuanto a número de contagios, sino también en lo que índice de letalidad se refiere. Por ejemplo, Corea del Sur durante febrero llegó a ser después de China el país con más casos confirmados de Covid19, pero para el 28 de marzo ocupaba el undécimo lugar con 9.478 casos (4.811 recuperados), con 144 fallecidos. España en esa misma fecha era número 4 en contagios a nivel mundial y hoy en día tiene más de 13 mil fallecidos, Italia, por su parte, tiene más de 15 mil fallecidos al 5 de abril.

Esto permite generar la interrogante respecto a si los daños económicos e incluso morales, ocasionados por el Covid-19 son en cualquier escenario un caso de fuerza mayor, porque ciertamente da la impresión de que podemos estar hablando de gobiernos que no llevaron a cabo una actuación diligente y oportuna en la prevención y control de la epidemia.

 

¿Cabe la responsabilidad patrimonial del Estado ante los daños del Covid-19?

 Vale recordar que en Europa, así como en Venezuela, la gestión del sistema de salud por parte del Estado no se limita a la reacción y atención de los enfermos, sino también conlleva la prevención y creación de las condiciones adecuadas para la vida, esto tiene componentes sanitarios, sociales, y laborales. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de las Naciones Unidas (ONU), ratificado por la mayoría de los países europeos, así como por Venezuela, indica los mínimos elementos que requiere un régimen de salud efectivo, siendo que el artículo 12 prevé entre otros aspectos “La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”, disposiciones que han sido detalladas con mayor profundidad en la denominada Observación General 14[19]. La Constitución venezolana en sus artículos 83 y siguientes establece la salud como una obligación del Estado y el artículo 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE) dispone que las personas tienen derecho a la “prevención sanitaria” añadiendo que la Unión garantizará un alto nivel de protección de la salud humana.

En Europa hemos observado varios casos polémicos, desde los partidos de fútbol que hasta principios de marzo se estuvieron disputando, o bien el caso de la suspensión por parte de la GSMA del Mobile World Congress (MWC) de Barcelona en España[20], donde el gobierno local y nacional español estimaron a mediados de febrero que “no había razones sanitarias para suspender el Mobile y que no era necesario tomar más medidas de protección que las adoptadas hasta ahora”[21], así como el caso de la marcha política por el Día Internacional de la Mujer realizada el 8 de marzo en diversas ciudades de España[22].

Está fuera de discusión el hecho que el Estado responde por los daños que ocasiona a los ciudadanos producto de su funcionamiento, sea bueno o malo, normal o anormal, ello tiene base constitucional en Venezuela en el artículo 140, situación que tiene homólogo en Europa tanto dentro del denominado “derecho a una buena administración” previsto en el artículo 41.3 de la CDFUE como en las constituciones nacionales (ejemplo: artículo 106 de la Constitución española o artículo 28 de la Constitución Italiana), pero ¿qué pasa con el Covid-19?

Lo primero será distinguir los casos de relaciones contractuales propias del campo civil, laboral o similares, donde en lo que concierne a la relación jurídica deberá estimarse si realmente había impedimento para cumplir las obligaciones bilaterales y, de ser el caso, sostener fuerza mayor, de aquellos casos donde luce posible considerar que el daño surge como consecuencia de una acción u omisión de las Administraciones Públicas, es decir, si algún agente económico o persona podrá establecer un nexo entre el daño sufrido y el proceder de la Administración durante la gestión de la virus.

El caso venezolano es particular porque desde hace casi una década se sostiene la grave crisis de nuestro sistema sanitario, la falta de servicios públicos, escasez de medicinas, retrovirales y en lo que concierne a esta nueva epidemia, insumos esenciales como mascarillas, guantes, camillas en hospitales, entre otros, que permiten colocar a las autoridades que ejercen control real dentro del territorio venezolano (en contraposición al gobierno legítimo del presidente interino Juan Guaidó), como iniciales responsables por los daños adicionales que generará el Covid-19 en Venezuela, sin embargo, partiendo de la postura de un sistema mixto de responsabilidad, siempre se deberá demostrar que la causa del año proviene de un hecho u omisión ocasionado por esas autoridades.

Pero dirigiendo el análisis sobre países medianamente funcionales, está por examinarse si algunos casos de daños económicos producto de medidas estatales, daños morales producto del colapso del sistema sanitario, pueden estar vinculadas a un tema de negligencia, imprudencia o impericia por parte de las autoridades competentes o lo que es similar, argumentar el incumplimiento de obligaciones que de manera prestablecida tenía la Administración Pública y que no fueron adoptadas oportunamente en materia de prevención sanitaria.

En Europa y Asia conseguimos países que no paralizaron de manera absoluta su economía y han mantenido las tasas de letalidad del Covid-19 por debajo del 1% (Alemania y Corea del Sur tienen la letalidad en alrededor de 0.1%), en contraste, tenemos los casos de Italia y España, con un colapso absoluto de sus sistemas sanitarios y la paralización prácticamente total de las actividades económicas, con pérdidas de empleo iguales a las suscitadas entre el último trimestre de 2008 y primer trimestre de 2009, y que a pesar de esas severas medidas tienen la tasa de letalidad en este momento por encima del 10%.

De allí que delimitar si la causa de los daños se debe exclusivamente a la pandemia o si por el contrario es producto de decisiones u omisiones del Estado, es algo que está por examinarse.

Finalmente, cabe decir que comparar a Venezuela con otros países es siempre complicado dadas nuestras excepcionales circunstancias humanitarias, en nuestro caso pareciera que lleváramos 21 años con el Covid-19 y más de una década en estado de alarma. La responsabilidad por daño económico y moral en Venezuela excede el campo del funcionamiento de la Administración, para entrar en el ámbito criminal previsto en el Estatuto de Roma y la Convención de Palermo, donde no solo cabrá argumentar incumplimiento de obligaciones prestablecidas, sino también el dolo en muchas decisiones adoptadas durante los regímenes de Chávez Frías y Maduro Moros.

 

[1] Ver https://www.economist.com/business/2020/02/22/chinese-firms-use-obscure-legal-tactics-to-stem-virus-losses.

[2] Ver en referencia a South China Morning Post. https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/03/10/legal/1583824126_468667.html última vez consultado el 29 de marzo de 2020.

[3] Ver https://www.studiobosaz.it/il-covid-19-come-causa-di-forza-maggiore/ última vez consultado el 6 de abril de 2020.

[4] Ver sitio web de la World Health Organization:  https://www.who.int/medicines/ebola-treatment/WHO-list-of-top-emerging-diseases/en/ última vez consultado 20 de marzo de 2020

[5] Pueden dirigirse a http://.wjw.wuhan.gov.cn -, el cual, traduje con la ayuda de Google translator del chino al inglés (me resultó más precisa y técnica que la traducción al español)

[6] Para ver la declaración de las autoridades locales de Wuhan aquí citado puede visitar http://wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2019123108989 el contenido fue traducido del chino al inglés a través de Google translator. Última vez visitado el 25 de marzo de 2020.

[7] Ver http://wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2019123108989 el contenido fue traducido del chino al inglés a través de Google translator. Última vez visitado el 25 de marzo de 2020.

[8] Ver https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/srp-04022020.pdf última vez consultado el 26 de marzo de 2020.

[9] Puede ser consultado a través de https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/jmv.25678

[10] Clinical Characteristics of 138 Hospitalized Patients With 2019 Novel Coronavirus–Infected Pneumonia in Wuhan, China

[11] JAMA del 17 de marzo de 2020, volumen 323, número 11, página 1062.

[12] Ver https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-statement-on-ihr-emergency-committee-on-novel-coronavirus-(2019-ncov) última vez visitado el 21 de marzo de 2020

[13] Ver https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/events-as-they-happen última vez visitado el 21 de marzo de 2020.

[14] Ver rueda de prensa el 31 de enero de 2020 del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad de España.

[15] Ver https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-51980118 última vez consultado el 25 de marzo de 2020

[16] Ver https://www.dw.com/en/world-must-prepare-for-potential-covid-19-pandemic-says-who/a-52513739

[17] https://www.dsn.gob.es/es/actualidad/sala-prensa/coronavirus-covid-19-27-febrero-2020 última vez revisado el 26 de marzo de 2020

[18] Ver  https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-mission-briefing-on-covid-19—12-march-2020

[19] 22º período de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000)

[20] Ver https://www.publico.es/sociedad/barcelona-organizacion-suspende-mobile-world-congress-oleada-bajas-coronavirus.html última vez visitado 25 de febrero de 2020

[21] Ver https://www.publico.es/sociedad/barcelona-organizacion-suspende-mobile-world-congress-oleada-bajas-coronavirus.html última vez visitado 25 de febrero de 2020

[22] Ver https://www.europapress.es/epsocial/igualdad/noticia-illa-senala-no-podia-cancelar-8m-porque-competencia-era-ccaa-20200326164728.html última vez consultado el 27 de marzo de 2020