El Derecho administrativo se ha descrito como “La première des sciences inexactes et la dernière des beaux-arts” (Anónimo): por un lado, debido a su especificidad y, consecuentemente, a la dificultad de su comprensión (arduus iuris); y por el otro, al considerarse que los refinamientos conceptuales y técnicos del Derecho administrativo constituyen el trabajo especulativo más acucioso y más fino de la ciencia jurídica a partir del siglo XIX (ars iuris).

Y es que como señala Hauriou, la construcción técnica del Derecho administrativo resulta muy interesante para quien tenga la paciencia de estudiarlo, y el mecanismo es incluso fácil para quien quiera aprender su juego. Pero esto no quita que sea muy especial, muy diferente del Derecho común o general y que, al exigir un aprendizaje, suponga un esfuerzo complementario. En todo caso, concluye, si queremos salvar la esencia del Derecho administrativo, urge simplificarlo para reducir al mínimo lo que tiene de especial y para hacer su manejo aún más fácil.

Ahora bien, el Derecho administrativo de nuestro tiempo atraviesa una serie de transformaciones profundas, que ponen en tela de juicio sus fundamentos clásicos y que plantean interesantes retos científicos y prácticos. Esta nueva mirada arroja luces distintas sobre sus temas clásicos: el sistema de fuentes, la contratación pública, la responsabilidad patrimonial y un gran etcétera. Es, pues, la afirmación de una corriente de renovación del Derecho administrativo, cuyo avance en la actual doctrina alemana denota la acuñación expresiva de su empeño como “nueva ciencia del Derecho administrativo” (Neue Verwaltungsrechts wissenschaft), cuyo propósito no es en modo alguno falsificar o sustituir paradigmas, sino más bien ampliar el horizonte científico y actualizar el método para superar las deficiencias e insuficiencias del edificio actual del Derecho administrativo.

En tal sentido, estimamos que la comprensión de una ciencia jurídica como el Derecho administrativo, por un lado, debe buscar unos postulados que en lo posible puedan ser comprensivos y fundamentales de todas las materias basilares que lo componen; y, por el otro, no por buscar mayor claridad debe caer en la mera enumeración.

Por ello, el estudio teórico y revisión crítica del Derecho administrativo contemporáneo ha de hacerse desde las que podríamos llamar, junto con la doctrina, los dogmas, las ideas cardinales, las grandes líneas o bases estructurales, como indistintamente se los denomina –en cuanto ideas-fuerza, pensamientos o fundamentos científicos que vertebran la construcción jurídica del sistema de Derecho administrativo–, y ello exige con carácter inicial la formulación de unas ideas ordenadoras o postulados con vocación explicativa coherente y plausible, que determinan un marco conceptual mínimo de referencia en cuanto que son, de alguna forma, ideas imprescindibles para la comprensión de un Derecho administrativo que puede llegar a ser extenso, complejo y diverso.

En coherencia con la metodología rigurosamente jurídica –“deber ser”–, el paradigma del único método jurídico –la dogmática jurídica– y deliberadamente adoptada para el desarrollo de esta obra, se inicia con un Prefacio de los postulados que servirán para indagar a través de ellos la sistematización, contenido y misión de la ciencia del Derecho administrativo de cada Derecho positivo; son los factores perceptibles en que se materializa y que, consecuentemente, operan como referentes del código genético del entero sistema de Derecho administrativo contemporáneo.

A continuación, se enumeran los postulados a modo de decálogo, sin jerarquización alguna y que, en todo caso, sólo buscan servir como lo que son, punto de partida de cuantos análisis quieran luego realizarse.

1. 1. Sistematización del Derecho administrativo – El primer postulado característico del Derecho administrativo es la sistematización. A diferencia del Derecho común o general –denominado hoy Derecho privado– que contaba con un sistema normativo muy completo y construido desde hacía muchos siglos, con sus glosas y comentarios, el Derecho administrativo no se inicia sino a partir de la Revolución Francesa.

Desde sus orígenes, a pesar de la evolución y consolidación constante, el Derecho administrativo todavía no es una ciencia completamente legislada y, menos aún, codificada. De ahí que por ser una ciencia donde las respuestas no están todas en el sistema u Ordenamiento jurídico, el Derecho administrativo plantea que muchas de sus construcciones jurídicas son obra de la doctrina y, fundamentalmente, de la jurisprudencia, en un constante diálogo que es expresión de una formidable síntesis del espíritu teórico del Derecho administrativo contemporáneo.

La circunstancia mencionada ha hecho que su estudio científico se presente complejo y difícil. De ahí la pretensión de buscar un criterio unitario –la “clave de bóveda”– para explicar o permitir entender una definición abstracta del Derecho administrativo y sus conceptos e instituciones, que pretenda abarcar en su totalidad una realidad tan compleja, dinámica y cambiante. A pesar del esfuerzo que se le ha puesto no ha sido así, por ello se vuelve al punto inicial. ¿Cuál es ese criterio? Hasta ahora ninguno de los criterios ha dado satisfacción completa, por la sencilla razón de la naturaleza esencialmente dinámica de su contenido. Esto obliga a que se renuncie a las soluciones espectaculares y se abandonen los intentos de alcanzar soluciones monistas del Derecho administrativo, para dar paso a explicaciones que sitúen los criterios en un plano complementario bajo la fórmula de pluralismo o sincretismo, menos ambiciosa pero más acorde con la realidad actual.

En atención a lo anterior, compartimos la opinión de la doctrina administrativista alemana contemporánea que sostiene la conveniencia de renunciar a la búsqueda de la esencia del Derecho administrativo, pues lo importante es centrarse en la descripción del status quo de la ciencia jurídica, lo cual nos sirve de pretexto para el desarrollo de una propuesta doctrinaria
–seguramente no original, es decir, fruto de lecturas y aprendizajes pero que, a la vez, considero un verdadero compromiso compartirla– y que justifica el título de esta obra revisada, actualizada y ampliada: Derecho Administrativo General y Comparado.

2. 2. Producto histórico-social – El segundo postulado característico del Derecho administrativo es que se trata de una ciencia jurídica que está muy relacionada con la transformación del propio Estado Constitucional, con la dinámica y el desarrollo de la Sociedad, lo cual se implanta definitivamente a través del Derecho administrativo. Este es un producto de la reflexión sobre la propia realidad jurídico-política de cada país, teniendo por tanto caracteres estrictamente nacionales, sin perjuicio de que se acuda para su estudio, como acontece con toda disciplina científica, a fuentes documentadas de la evolución histórica y del contenido de “Derecho comparado horizontal”. Por tanto, el Derecho administrativo no puede prescindir del análisis del contexto en que opera de modo dinámico para su realización.

Por ello debemos mencionar una constatación empírica elemental: el Derecho administrativo es una realidad universal. Hay Derecho administrativo no solo en las dos grandes tradiciones jurídicas occidentales. También es cierto, la expansión mundial le lleva a asentarse incluso en contextos jurídico-políticos donde ya no son recognoscibles las coordenadas históricas originales. De ahí que el Derecho administrativo, como fenómeno histórico-social, no arraiga por igual y al mismo tiempo en los distintos Estados Constitucionales. Será necesaria una progresiva constitucionalización del Estado, por ello denominado Constitucional.

En consecuencia, el Derecho administrativo en tanto su vinculación con la evolución de cada Estado Constitucional está ligado a un contexto histórico político y constitucional particular. De ahí la importancia que debe tener la conexión directa del Derecho administrativo con la identidad nacional, sin dejar de reivindicar su carácter jurídico y, por tanto, liberándolo de toda contaminación que altere sus rasgos característicos como ciencia jurídica.

Muy vinculado con el postulado mencionado es la diferencia de alcance según cada país, pues si hay una ciencia nacional es el Derecho administrativo general que varía de uno a otro, en función de las tradiciones que se encuentran en el sistema constitucional que se prolonga, a su vez, en cada sistema nacional de Derecho administrativo, de modo que lo que es Derecho administrativo en uno, no necesariamente lo sería en otro. Los conceptos administrativos no tienen valor general o universal, como pudiera acontecer de ordinario con los del Derecho común o general. Los distintos Derechos administrativos nacionales expresan una determinada y original combinación de elementos caracterizadores, por lo que se puede hablar de diversos tipos empíricos de Derecho administrativo, superada la tipología básica de la tradición jurídica (europea continental y anglo norteamericana), si bien el grado de elaboración teórica es muy superior en el primero. Las diferencias de los sistemas de Derecho administrativo de un país a otro serán o no tan acentuadas, según que los mismos se encuentren más o menos desarrollados.

Ahora bien, una particularidad del Derecho administrativo es la propensión de los operadores jurídicos en sede doctrinal y luego expeditivamente por vía de la legislación o de la jurisprudencia, a dar soluciones jurídicas originadas en sistemas jurídicos diferentes, y donde no importa la afinidad, pues siempre responden a su propia realidad. Por ello se debe evitar el mimetismo jurídico, al trasladar o trasplantar sin más conceptos e instituciones de Derecho comparado –trasplante legal o jurídico (Watson)–, donde muchos de ellos no tienen nada que ver con la realidad social, económica y jurídica de la Sociedad donde se pretendería trasladar pues, repetimos, ellas deben ser acordes con la identidad nacional.

Finalmente, se debe evitar el peligro del extremo opuesto de las perspectivas parciales y, por tanto, muy localistas o provincianas del Derecho administrativo. Los Derechos administrativos, como realidades en coexistencia continua se influyen mutuamente, pues, es desde la perspectiva del Derecho comparado horizontal o el empleo de una amplia comparación jurídica, como elemento indispensable de la cultura jurídica e instrumento de conocimiento crítico del Derecho, desde la que se intentan explicar los cambios y la difusión del Derecho, comparando los diversos sistemas jurídicos existentes con el fin de analizar, armonizar u homologar soluciones o explicaciones que se adaptan bien para perfeccionar y, sobre todo, mejorar el conocimiento del Derecho administrativo nacional. En la actualidad, el interés por el Derecho comparado se expande más allá de los límites meramente académicos y se adentra en contextos y situaciones que suceden en el mundo real global.

3. 3. Derecho principial – El tercer postulado distintivo es que la construcción y aplicación del Derecho administrativo debe ser apegada al núcleo básico de las notas definitorias del Estado Constitucional o principios estructurales de la Constitución, o lo que la dogmática alemana denomina cláusula constitucional: “Estado democrático, social y de Derecho” y, en el caso de nuestro Derecho positivo –agregamos– “de Justicia” y, por ende, a los principios fundamentales del Derecho público entero (constitucional y administrativo) que analizados en su conjunto constituyen, por así decirlo, el andamiaje, la espina dorsal, la última expresión categorizada del Estado Constitucional que representa, tal y como ha llegado hasta nuestros días, el más alto umbral civilizatorio, y que será el concepto que manejaremos en esta obra.

El Derecho administrativo es, pues, un Derecho de principios o, lo que es lo mismo, un “Derecho principial”. Por ello es forzoso destacar la necesidad de construir, interpretar y exponer adecuadamente el Derecho administrativo y sus conceptos jurídicos más basilares, “redescubriendo” e identificando con claridad sus fundamentos, y éstos, por supuesto, están en los principios fundamentales del Derecho público. El jurista no puede limitar el objeto de su actividad a un conjunto de normas positivas que sistematizará con arreglo a principios lógicos, porque la unidad del Ordenamiento jurídico está basada en principios jurídicos inmutables. Se debe, por tanto, buscar y analizar los principios fundamentales del Derecho público y, con este apoyo firme, contemplar cada norma, concepto o institución con perspectiva de fututo.

De ahí que cualquier intento de proposición de un modelo de Derecho administrativo que sea ajeno al Estado Constitucional consagrado en la Constitución, sería contrario a la letra y a su espíritu y, por ello mismo, la interpretación y aplicación del sistema de Derecho administrativo debe ser fiel a las concepciones que no ignoren –por interpretaciones interesadas– los principios fundamentales como son el de separación de poderes, la sujeción efectiva del Poder público al Derecho, las garantías jurídicas y patrimoniales de la persona y sus derechos fundamentales, o en fin, el control universal jurisdiccional del ejercicio del Poder público, entre otros principios fundamentales del Derecho público, los cuales se enlazan unos con otros, de suerte que uno más genérico puede ir concretado en otros más específicos o derivados. Esto es, los denominados convencionalmente principios segundos, (sub)principios o principios institucionales o sectoriales.

4. 4. Derecho constitucionalizado – El cuarto postulado tiene que ver con el sistema de relaciones entre el Derecho administrativo y el Derecho público. El Derecho administrativo está íntimamente interrelacionado con el Derecho constitucional, en su sentido de Derecho “de la Constitución” en cuanto norma jurídica: depende del Derecho constitucional, pero, al mismo tiempo, lo complementa. La continuidad y la complementariedad entre las dos ciencias del Derecho público permiten la expansión del Derecho administrativo hacia el Derecho constitucional, y viceversa.

En ese sentido, un hito fundamental en la construcción del Derecho administrativo es el fenómeno o proceso de constitucionalización del Derecho, en general, que implica una reelaboración del Derecho existente a partir de los postulados de la Constitución. El reconocimiento de valor normativo a los textos constitucionales constituye uno de los cambios más profundos de Derecho en el siglo XX. Así, la entrada en vigor de las Constituciones contemporáneas inauguró un nuevo método para la exposición sistemática del Derecho administrativo, al consagrar un número creciente de principios jurídicos, valores y reglas jurídicas (normas) sobre muy diversas materias administrativas que terminan receptadas por la Constitución, proceso que se conoce como la “constitucionalización del Derecho administrativo”, y que culmina con la propuesta de un “Derecho administrativo constitucional” (Meilán Gil).

Se trata, por tanto, de principios jurídicos, valores y reglas básicas o fundamentales que exigen la indagación de cuál sea su contenido constitucional, que reclaman vigorosamente la interpretación llevada a cabo desde y dentro del marco de la Constitución y –esto es muy importante asumirlo– con criterios hermenéuticos propios, específicos, del Derecho constitucional que, como tales, han sido acuñados –como no podría ser de otro modo– por la Teoría de la Constitución y del Derecho constitucional. Así, pues, no es dudoso que si de lo que se trata es de estudiar los aspectos constitucionales del Derecho administrativo y de sus categorías e instituciones, los rasgos o matices del método a seguir serán los propios de la hermenéutica jurídica o de la interpretación constitucional aplicativa.

Así las cosas, la mención de las instituciones administrativas basilares constituye muestra inequívoca de cómo la Constitución –y como tal con carácter de “Constitución Administrativa”– ha sabido incorporar a su seno, los más destacados conceptos e instituciones de la dogmática administrativa en orden a la transformación –adaptación e innovación– y enseñanza científica del Derecho administrativo, tan trabajosamente conseguidos y depurados, tras larga y laboriosa evolución durante algo más de dos siglos; y que desde el contexto o “marco constitucional”, el Derecho administrativo será más idóneo a servir, no solo de contrapeso y de canon de control público en el complejo equilibrio alcanzado del dilema Poder-Libertad, sino más comprometido con la protección –defensa, respeto y servicio– de la dignidad y demás derechos fundamentales de la persona.

5. 5. Derecho concretizado – El quinto postulado es que en la vida concreta de las personas, el Derecho administrativo se manifiesta como realidad operativa y como instrumento de gobierno humano y de libertad, de modo que puede afirmarse –recordando la expresión devenida célebre– que el Derecho administrativo es siempre Derecho constitucional “desarrollado” y, en tal sentido, “concretizado”. Pues no sólo tiene que ver con problemas de la adjudicación, control y ejercicio eficaz del Poder público, sino también con la realización de las necesidades sociales de los derechos fundamentales de todas las personas, especialmente la población más desfavorecida o en situación de vulnerabilidad.

En efecto, desde el último tercio del siglo XX, una serie de fenómenos sociales, económicos, políticos y jurídicos han incidido profundamente el sistema de Derecho administrativo, que se revelan con los conceptos de globalización, liberalización, revolución científica y tecnológica y sociedad de riesgo, y que son el origen de numerosas y trascendentales transformaciones en el Derecho administrativo contemporáneo.

Ahora, para ello no solo basta con las leyes, las sentencias y los demás actos estatales, pues no se trata solo de declaración del Derecho, sino de remediar necesidades individuales y públicas concretas y perentorias (por ej., la crisis ocasionada por una pandemia). El ejercicio pleno de los derechos fundamentales depende, en primer término, concretamente, de la aplicación y ejecución del Derecho administrativo, pues como señala Santamaría Pastor: si el Derecho es para la vida, casi se podría decir que el Derecho administrativo es la vida misma, de puro íntimo que es –tiene que ser– su contacto con la realidad. Como la sombra al cuerpo, el Derecho administrativo sigue –o precede, según los casos– a la realidad conformándola en un determinado sentido. En esto estriba parte de su servidumbre, pero también de su grandeza.

6. 6. Derecho subjetivado – El sexto postulado consiste en que el Derecho administrativo se ha construido a partir de una imagen subjetiva, orgánica o institucional de la Administración pública. El Derecho administrativo es el Derecho propio y común de la Administración pública. Ahora, aunque inicialmente destinado a regular la Administración pública, ha sufrido una enorme extensión en su ámbito de aplicación subjetiva.

En efecto, esta extensión del Derecho administrativo contemporáneo más allá de la órbita subjetiva de la Administración pública es predicable: en sentido horizontal, pues se expande para regular la actividad “administrativa”, “de gestión” o “interna” (personal, gestión patrimonial y presupuestaria, contratación, etc.) del conjunto del Estado Constitucional: primero, los órganos constitucionales (electorales, defensorías, ministerios públicos, parlamentarios, etc.); y segundo, las nuevas organizaciones administrativas (agencias o autoridades independientes).

Por otro lado, en razón del complejo “fenómeno de retirada” del Estado Constitucional con ocasión de las liberalizaciones económicas mundiales en sectores que antes estaban en mano pública, y ahora en ámbitos de la actividad privada, también el Derecho administrativo contemporáneo se expande a sujetos privados –externos a la estructura estatal– que ejercen funciones públicas o de autoridad (control, inspección, certificación técnica o industrial, etc.); o a las relaciones entre sujetos privados prestadores de servicios
–económicos o no– de relevante interés general, (por ej., los operadores en el campo de las telecomunicaciones); así como las relaciones de los prestadores con los receptores de tales servicios, puesto que aquellos ocupan una posición funcional o de poder material respecto de terceros parangonable a la de la Administración pública. Este profundo y definitivo proceso de subjetivación ha dado como resultado un Derecho administrativo con más garantías individuales, en buena medida capaces de contrarrestar las enormes prerrogativas o potestades del Estado administrativo (Parejo Alfonso). En definitiva, una perspectiva “subjetiva del Derecho administrativo” que estaría llamado a consolidarse a lo largo de las primeras décadas del siglo XXI.

Por último, en sentido vertical, a pesar de que se trata de un fenómeno reciente, la globalización económica y los procesos de integración supranacional han venido acompañados de un proceso paralelo de regionalización mediante la creación de espacios comunes integrados y gestionados por organizaciones supranacionales en los continentes europeo y latinoamericano. En tal sentido, la extensión del Derecho administrativo contemporáneo conlleva una pérdida de su tradicional conexión con el territorio, las personas y las instituciones del Estado Constitucional. El Derecho administrativo contemporáneo cada vez deja de ser un Derecho típicamente nacional para extender su radio de acción más allá del Estado Constitucional, y viceversa, sufrir la influencia de un “Derecho administrativo transnacional” o “global”.

7. 7. Derecho garantizador – El séptimo postulado distintivo del Derecho administrativo contemporáneo, es el análisis del Poder público y su creciente expansión interventora en todos los campos de la vida social, que plantea la lucha incesante entre estos dos factores que explican su funcionalidad, pues no es sólo crear instituciones y prerrogativas de Poder público para la realización de los fines de interés público, sino frente a él hay también la necesidad de consolidar el ejercicio pleno del derecho a la dignidad humana y demás derechos fundamentales, y de las correlativas garantías jurídicas en los supuestos de su vulneración.

Es así que con toda lógica el Derecho administrativo clásico se fue construyendo y desarrollando en torno a la Administración pública. Ha sido, pues, el “Derecho del Poder”, como lo calificó González Navarro: esto es, un Derecho de organizaciones, potestades, técnicas e instrumentos privilegiados para realizar los fines de interés público.

Frente a esta realidad que hay que reconocer, también lo es, como sostiene Rodríguez R., que el eje del Derecho administrativo clásico desde hace tiempo se ha venido desplazando y el Derecho administrativo contemporáneo ha permitido definir una línea como un cambio de perspectiva que le ha permitido evolucionar hacia una preocupación mayor respecto de las personas y sus derechos fundamentales, más que sobre las prerrogativas de Poder público de la Administración pública. En efecto, la actualidad en el escenario del “Derecho comparado horizontal”, es que la evolución y los cambios trascendentales no solo se registran del lado de la Administración pública, sino sobre todo del lado de la persona, cuya transformación más importante es el decidido protagonismo que asume en el marco de una nueva correlación con el Estado Constitucional.

Explicar el contenido y la razón de tales transformaciones es el propó­sito de esta obra, de manera que se comprenderá que se renuncie ahora a anticiparlos. Pero señalaremos, muy brevemente, solo algunos cambios institucionales que pueden simbolizar la orientación del Derecho administrativo contemporáneo en los años venideros. Se refiere, el primero, a la ampliación de las fuentes de Derecho; el segundo, a la organización administrativa; el tercero, a los nuevos tipos de la actividad administrativa; y el cuarto, a la nueva posición de la Administración Pública en relación con la prestación de los servicios públicos y de los servicios de interés general, los mercados y la competencia, y la creciente relevancia del riesgo en la Sociedad, todo lo cual ha generado fórmulas y técnicas muy novedosas y pujantes.

Esta última circunstancia ha venido acompañando al reconoci­miento de garantías jurídicas reales para la protección de los derechos fundamentales. Situados los derechos fundamentales por encima de las leyes y no pendien­tes para su concreción de lo que las leyes establezcan, se han conver­tido en una fuente principalísima de inspiración de las resoluciones judiciales de toda clase. De acuerdo con lo expuesto, hemos entrado en la “revolución de los derechos” (Cassese) o la “era del Estado de los derechos fundamentales”, en la acertada denominación que ha pro­puesto Häberle. Los términos del cambio han sido tan intensos, que han influido también en el papel del Derecho administrativo contemporáneo y la Administración pública y su relación con las personas, según veremos más adelante.

Esta es una realidad social, y el Derecho administrativo recepta esa realidad del Poder público, no sólo desde la óptica del principio de juridicidad, sino bajo el paradigma del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y, como contrapartida, buscando superar la formulación constitucional de los derechos fundamentales de la persona separada de su efectiva realización, desde el firme convencimiento de que la persona humana debe ser el “centro de la acción pública”, el auténtico protagonista, rector y receptor de las actividades o funciones estatales (González Pérez), por cuanto se entiende que constituye la razón de ser, principio y fin del Estado Constitucional, al tener por misión última la idea de sistema de protección –defensa, respeto y servicio– de la dignidad y demás derechos fundamentales de la persona.

Por tanto, lo cierto es que el Estado Constitucional sigue siendo titular de una “responsabilidad general de garantía”, razón por la cual el Derecho administrativo contemporáneo continuará manteniendo una posición central como “Derecho garantizador” dentro del modelo jurídico-político Estado Constitucional. Por ello concluye Linde Paniagua, en las últimas décadas se estaría produciendo una transformación del Derecho administrativo para convertirlo en el “Derecho de los ciudadanos” –o al servicio de los derechos y obligaciones de los ciudadanos–, que supera la precedente versión del mismo como Derecho del Poder. En definitiva, agregamos, un cambio de paradigma de un Derecho del Poder convertido en un “Derecho del servicio a la persona”, que evoca la genial expresión de Rivero en cuanto a que hay “junto al Poder público, la servidumbre pública”, eliminando prerrogativas que subsisten injustificadamente y superando las viejas técnicas restrictivas, y consagrando un sistema eficaz, pleno y universal de garantías jurídicas.

Es por ello que, en esencia, el Derecho administrativo siempre ha sido, es y será una respuesta al deseo de garantía –seguridad y protección– de las personas frente al Estado Constitucional, su Administración pública y funcionarios. Más comprometido con la garantía del derecho a la dignidad humana y de los demás derechos fundamentales de la persona, no solo en tiempos de situación de normalidad institucional sino, de forma especial, en situaciones de anormalidad institucional (Derecho de excepción constitucional), frente a la actuación del Estado administrativo cuando se salga de la órbita del modelo jurídico-político Estado democrático y social de Derecho y de Justicia definido por la Constitución, no solo en su “eficacia normativa” sino en su “vigencia social”.

¡El Derecho administrativo será garantizador, o no será! Y, sin duda, la más alta y valiosa expresión del “monumento jurídico” que desde la libertad y los principios jurídicos de base ha legado Francia a los sistemas de Derecho público contemporáneo (García de Enterría).

8. 8. Derecho de equilibrio – El octavo postulado es la ambigüedad básica del Derecho administrativo que pretende ser, a la vez, instrumento de liberalismo y garante de la acción administrativa, protector de la persona y medio de acción del Estado administrativo.

Así las cosas, desde el momento que surge en el horizonte del Estado Constitucional la Administración pública, se manifiestan una serie de tensiones entre esta organización instrumental, servicial, y las personas. Tensiones que tratarán de ser disciplinadas y reguladas por el nuevo Ordenamiento jurídico sectorial: el Derecho administrativo que se debatirá en la constante ecuación dialéctica: entre ser un Derecho sustentador de una Administración pública fuerte y con prerrogativas de Poder público, y un Derecho que limita y sirve de medida al Poder administrativo.

En efecto, el Derecho administrativo no solo busca asegurar a la Administración pública los medios que le permitan realizar su misión –estar al servicio de las personas y de la realización de los fines de interés público, generales y superiores–; persigue, también, proteger a la persona de las actividades de un Estado administrativo siempre temible para los derechos y libertades individuales, siendo esta segunda idea la que ha inspirado principalmente al Derecho administrativo.

En esa búsqueda ha sido necesario realizar un esencial “equilibrio”
–arbitraje o conciliación– permanente, entre las necesidades de la acción administrativa y los de su control público, y de la protección de los derechos y garantías jurídicas de las personas, siempre cuestionable y extremadamente difícil, pero no imposible, el cual conforma la “columna vertebral del deber ser” de nuestra disciplina (Brewer-Carías) y, por tanto, se agrega, los problemas jurídicos administrativos consisten en asegurarlo cuando se ha encontrado, y de reconstruirlo cuando se ha perdido. Es así como la evolución del Derecho administrativo no ha hecho sino girar, indefectiblemente, sobre ambos polos, que son también los que van a explicar su posición en cada sociedad y en cada momento concreto.

Ahora, la búsqueda de protección de la persona se realiza desde un triple plano: primero, embridar la acción administrativa en un conjunto de principios generales, valores superiores y reglas de Derecho, que unas veces dictarán cómo la Administración pública debe actuar, y otras prohíbe su actuación; y esta limitación de la acción administrativa por el Derecho se traduce en el principio de juridicidad o de legalidad; segundo, es necesario, además, que la persona cuente con un robusto sistema de garantías jurídicas necesario para asegurar la protección –promoción, defensa y servicio– del derecho a la dignidad humana y de los demás derechos fundamentales de la persona; y por último, tercero, una definitiva ruptura del histórico sistema de control de la Justicia administrativa “de revisión”, por la Justicia administrativa “de protección”.

9. 9. Derecho mutable – Con el noveno postulado podríamos notar que, desde sus orígenes, motivado por diversas causas, entre las que destacan las económicas, políticas, culturales e ideológicas, en el seno del Derecho administrativo –y con él sus categorías o instituciones– se han vivido interregnos llenos de cambios y de consecuencias importantes que se han denominado “crisis”, que han conducido a una perpetua restauración del “edificio administrativo”, a través de diversas expresiones, así: “transformaciones”, “reformas”, “huidas”, “expansiones”, “nuevas tendencias” y, más recientemente, “innovaciones”.

Como quiera que sea, todas ellas responden a un mismo fenómeno último: el de mutabilidad de esta disciplina del Derecho público, que ha dado lugar a sus tres etapas conocidas, así: (i) El Derecho administrativo “clásico”; (ii) El Derecho administrativo “moderno”, y por último, (iii) El Derecho administrativo “contemporáneo” o si se prefiere “Derecho administrativo acorde con el tiempo”, expresión que tomo prestada de Schmidt-Assmann.

Dicho de otro modo, por cuanto las categorías del Derecho administrativo están siempre en relación estrecha con la realidad que les ha tocado vivir, y tras los diversos avatares –políticos, económicos y sociales– de tiempo y lugar que ha pasado esta ciencia jurídica, lo cierto es que los administrativistas son testigos cualificados de las transformaciones de sus instituciones, sin que por ello, ni metodológica ni científicamente, el Derecho administrativo vaya a desparecer.

10. 10. Derecho innovador – Por último –y no menos importante– por lo que al Derecho administrativo se refiere, su evolución permanente es, sostiene Nieto, una consecuencia necesaria de su naturaleza de fenómeno social. Cada sociedad se expresa en un determinado Derecho, y las transformaciones sociales arrastran, inevitablemente, una alteración de la superestructura jurídica; aunque, como puede suponerse, el proceso de arrastre o influencia no es mecánico, sino muy sutil.

Por ende, las cuestiones relativas a su mutación, adaptación y, en definitiva, “innovación”, deben encuadrarse en la más amplia relativa a la idoneidad del Derecho administrativo para cumplir, a la altura de las exigencias de los tiempos, las funciones de tutela de derechos e intereses y resolución de conflictos, de un lado; y limitación del Poder público para garantizar, al propio tiempo, la efectividad de sus previsiones, del otro, lo que en el ámbito jurídico-administrativo, implica también la oferta de institutos, técnicas, instrumentos funcionales y operativos de programación de la Administración pública (Parejo Alfonso).

Qué duda cabe, se están presentando numerosos fenómenos relevantes a gran velocidad, y el no menos importante como lo es el salto de la disciplina al ámbito trasnacional más allá del Estado Constitucional, ante los cuales es importante reflexionar sobre cómo encauzar los esfuerzos en beneficio de una sociedad más justa, responsable y de oportunidades, en el que la persona ha de ser el centro de atención de la acción del Estado Constitucional, que tiene por misión última un sistema de protección jurídica de la persona para que esta pueda desarrollarse libremente. Por ello, la posición central de la persona deberá ser elemento clave de reflexión y de teorización de referencia para caracterizar al Derecho administrativo y a la Administración pública contemporáneos, que han de tener presente esta realidad y adaptarse, institucionalmente, a los nuevos tiempos. Es por ello que, a modo de cierre, podemos concluir como destaca Forsthoff: “allí donde hay Estado hay administración, y allí donde hay administración hay derecho administrativo y, por tanto, y siempre que haya ciencia del derecho, también una ciencia del derecho administrativo”.