Dentro del estado actual de la actividad administrativa en Venezuela, el mecanismo contractual de las alianzas ha pasado a jugar un rol relevante por la concurrencia de dos factores: (i) está legalmente excluido del régimen de concurso público propio de las modalidades de selección de contratistas, de acuerdo al numeral 6 del artículo 5° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (Gaceta Oficial N° 6.154 extraordinario de 19 de noviembre de 2014) y (ii) por el carácter amplio y general de su objeto, de forma especial en el caso de las alianzas estratégicas:

“establecimiento de mecanismos de cooperación entre el contratante y personas naturales o jurídicas o conjunto de ellas, independientemente de su forma de organización, en la combinación de esfuerzos, fortalezas y habilidades, para la obtención de bienes, servicios u obras asociados al proceso productivo o a las actividades sustantivas del contratante” (artículo 6, numeral 35 ejusdem).

A través de este tipo de contratos, el Estado venezolano ha podido acudir al sector privado en busca de medios para reactivar unidades de producción que habían caído en estado de inoperatividad, precisamente por falta de capital financiero.

Estas notas se referirán a los aspectos más destacados de la ejecución contractual en el caso específico de las alianzas estratégicas, cuyo objeto consiste en la cesión no traslativa de propiedad, operación y gestión de un activo público. El abordaje se hará desde premisas teórico/prácticas, que corresponden al carácter heterodoxo de estos instrumentos contractuales de la Administración.

La alianza estratégica para la gestión y administración de un activo público (que puede consistir en una unidad productiva a mayor o menor escala) apareja una complejidad heterogénea de prestaciones contractuales entre el órgano o ente contratante y la respectiva contratista. Del lado estatal, se verifica una obligación de desplazamiento de la posesión del activo correspondiente (sin transferencia de propiedad) en favor del particular, a lo que se suma la obligación de asegurar la posesión pacífica, exclusiva e ininterrumpida (por el tiempo de vigencia de la alianza) de todas las áreas, infraestructura, equipos, bienes muebles e inmuebles en general de la unidad productiva, en favor del contratista/aliado. Por lo que respecta a éste, asume como accipiens la unidad productiva de que se trate, pasando a constituirse sujeto pasivo frente a su contratante de una obligación de hacer, centrada en reactivar y operar el activo cedido. Estas obligaciones reales y personales se complementan con una obligación de dar: hacer partícipe al ente contratante en el régimen de ganancias netas que se obtenga por la explotación de la unidad productiva asumida.

Si bien dentro de las alianzas estratégicas se verifican las superposiciones entre los regímenes de Derecho Público y Derecho Privado, propias de los contratos administrativos, el funcionamiento no convencional de aquellas produce hibridaciones que determinan aplicaciones casuísticas de uno u otro ordenamiento. Así, por ejemplo, la cesión de la correspondiente unidad productiva incluye por regla el inventario de maquinarias, equipos y todos los bienes públicos afectos a tales instalaciones, lo que se regirá por la normativa administrativa en esa materia. Se considera que aquí procede que se establezca dentro de la alianza un lapso prudencial para que el contratista/aliado elabore al ente contratante un informe de observaciones (estado y calidad de los bienes inventariados en la entrega, hallazgos financieros y contables, etc.). Aún en silencio del respectivo documento, el contratista/aliado debe deslindar su propia gestión de la responsabilidad administrativa o penal[1] que corresponda a los anteriores administradores de la unidad productiva, preparando motu proprio este informe de hallazgos.

Un elemento central en la discusión al tema de los efectos de la cesión no traslativa de activos estatales, vía alianzas estratégicas, se refiere a los efectos frente a terceros de la relación contractual administrativa. Por su importancia, aquí se examinarán los efectos principales el caso de las personas de Derecho Privado vinculadas a la actividad de la unidad objeto de cesión operativa:

1. En cuanto a los acreedores quirografarios

1.1. La alianza estratégica no produce efectos directos frente a estos terceros.

1.2. Ahora bien, dentro de las cláusulas de la respectiva alianza se determinará si el contratista/aliado se hará responsable de honrar las deudas pendientes de pago a la fecha de suscripción de la alianza, cuya fuente provenga de la operación del activo cedido. Normalmente, el ente contratante procurará desplazar en el contratista/aliado el costo de tales acreencias.

1.3. Sin embargo, conviene aclarar que en materia de pagos a proveedores, el carácter privado de la gestión mercantil que favorece la alianza estratégica respecto a la explotación pública no obliga al nuevo aliado a mantener aquellos contratos de suministro o materia prima. De hecho, tales acuerdos quedarían extinguidos ipso iure por aplicación del hecho del príncipe como causa de fuerza mayor (art. 1.272 CC), cual es justamente la firma de la alianza (o nueva alianza si ya hubiese un contratista anterior).

1.4. De preverse el pago de las acreencias existentes antes de la entrada del nuevo contratista/aliado, éste actuaría como pagador sustituto bajo el mecanismo delegatorio previsto en el art. 1.319 CC, sin que sea necesario ceder de manera formal las respectivas acreencias.

2. En cuanto a los trabajadores de la unidad productiva cedida

2.1. Las alianzas estratégicas en estudio incluyen de forma normal la transferencia de la nómina respectiva. Aquí se plantea como tesis que, en virtud de la alianza, se genera ex novo una relación laboral originaria desde la fecha de la firma de la correspondiente alianza entre los trabajadores adscritos a la respectiva explotación o unidad productiva (que puede incluir la categoría de empleados públicos) y el contratista/aliado.

2.2. Como ocurre respecto a los acreedores quirografarios, la celebración de la alianza estratégica tiene la naturaleza de un hecho del príncipe que extingue por fuerza mayor la anterior relación de trabajo.

2.3. En tanto estas cesiones operativas de activos públicos suponen la concreción de una manifestación contractual administrativa (que en el plano adjetivo puede tener los efectos de los denominados “actos separables”) asimilable a la entrega de una concesión de servicio público (en el sentido amplio), se considera que no es aplicable a estos casos el régimen de sustitución de patronos previsto en el art. 66 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), por cuanto no hay la continuidad jurídica que postula dicha norma (nuevamente, por el carácter público/originario de la alianza estratégica).

2.4. Lo que es más, la naturaleza de contrato administrativo de la alianza estratégica también permite al aliado/contratista efectuar la variación de las condiciones laborales de la respectiva planta laboral, partiendo del hecho que sus integrantes inician ex novo una relación laboral originaria (no derivada) con la contratista aliada. En apoyo de este criterio conviene citar el criterio de la Sala de Casación Social del TSJ en la sentencia del caso Kellog Pan American C.A. de 16.10.2003, en materia de modificación de condiciones laborales por hecho del príncipe[2].

Para cerrar esta visión panorámica en cuanto a la ejecución de los contratos en desarrollo, por lo que respecta a la participación del ente contratante en la utilidad que produzca la operación de la unidad productiva objeto de la alianza, aquí aplican de manera simultánea los regímenes de Derecho Público y Privado. Ambas partes tendrían capacidad negocial para fijar un porcentaje de distribución de las utilidades, pero en el tema concreto de la moneda y forma de pago al ente contratante aplicarán las formalidades administrativas de control fiscal que rijan al respectivo órgano o ente. Por el carácter público de la alianza, que la aproxima a la especie de la concesión administrativa, podría establecerse como mecanismo estándar que las inversiones fijas que haya hecho el contratista/aliado en la infraestructura, maquinaria y mobiliario en general de la respectiva unidad productiva, quedan en favor de ésta sin obligación de indemnizar a aquel al momento que finalice la alianza.

Según se observa, el diseño y la ejecución de las alianzas estratégicas en los términos aquí identificados suponen problemas jurídicos de importancia no sólo con respecto a las partes sino también (especialmente) con los terceros cuya situación jurídica subjetiva se ve incidida por el régimen contractual en examen. La intención de estas consideraciones no es otra que la de sumar al debate teórico sobre la naturaleza y alcance de este tipo de alianzas, de manera de lograr en la práctica las mayores garantías de transparencia administrativa, seguridad jurídica y equilibrio financiero, en beneficio del ente contratante (como titular del interés general) y del contratista/aliado.  Ello no releva, sin embargo, de la necesidad de una reforma legislativa llamada a ordenar -de manera más sistemática- la figura de las alianzas estratégicas y comerciales, que se apoye sobre el acervo de las buenas prácticas administrativas.

[1] Le es aplicable al contratista/aliado lo establecido en el único aparte del artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción (Gaceta Oficial N° 6.699 extraordinario del 02 de mayo de 2022): “Igualmente, se considera patrimonio público, los recursos entregados a particulares, por los entes del sector público mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribuciones, o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades. Los particulares que administren tales recursos estarán sometidos a las sanciones y demás acciones y medidas previstas en esta Ley y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

[2] “(…) debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe (…)”.