La Ley de Protección de las Pensiones de Seguridad Social Frente al Bloqueo Imperialista (“LPP”) se dictó con el objetivo de establecer un mecanismo que permita proteger a las pensiones del sistema de seguridad social del “impacto negativo causado por las medidas coercitivas unilaterales”, por lo que se reguló un tributo en cabeza de las empresas.

El referido tributo lo deberán pagar las empresas con base en los pagos que realicen a sus trabajadores por concepto del salario y las bonificaciones no salariales, por lo que bajo ningún supuesto, la base imponible podrá ser menor al “ingreso mínimo integral indexado definido por el Ejecutivo Nacional”.

En este sentido, tenemos que en el Decreto N° 4.952 (“Decreto”) se fijó que el tributo será hasta el 9% “del total de los pagos realizados por el contribuyente a las trabajadoras y los trabajadores, de conformidad con la referida Ley.”

Como consecuencia de lo anterior, se discute si la solución a la crisis de las pensiones que paga el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (“IVSS”) era la creación de un tributo o una reforma amplia del sistema de seguridad social que existe en Venezuela.

Además, se discute que el tributo afecta la capacidad contributiva de las empresas, aunado al hecho que no se hizo ningún tipo de diferenciación con base en la actividad económica y capacidad económica de las empresas, así como que el artículo 7° de la LPP y el artículo 1°del Decreto están en conflicto con el artículo 107 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (“DLOTTT”), que prevén que cuando las empresas o los trabajadores deban pagar un tributo, la base imponible será el salario normal de los trabajadores.

De hecho, en el pasado la Sala Constitucional (“SC”) del Tribunal Supremo de Justicia (“TSJ”) se pronunció con ocasión del conflicto normativo originado sobre la base imponible para pagar el impuesto sobre la renta de los trabajadores, fijando que debe ser conforme con el salario normal de los trabajadores con base en lo dispuesto en el DLOTTT, situación reconocida en las sentencias: (i) N° 301 dictada el 27 de febrero de 2007 en el caso Adriana Vigilanza García; (ii) N° 499 dictada el 30 de junio de 2016 en el caso Sindicato Único de Trabajadores de Aluminio del Caroní en la Empresa C.V.G ALCASA y Demás Empresas Productoras de Aluminio y Contratistas (SINTRALCASA), y (iii) N° 673 de 2 de agosto de 2016 en el caso Reinaldo Jesús Guilarte Lamuño.

Por lo tanto, si la SC del TSJ en las sentencias antes mencionadas había aclarado la base imponible en el pago de los tributos por parte de las empresas y los trabajadores, lo correcto en el caso de la LPP era utilizar el salario normal como base imponible para el tributo regulado en la LPP, más aún cuando la base imponible para el pago que realizan los trabajadores y las empresas a las pensiones que paga el IVSS es el salario normal.

También es importante tomar en cuenta que uno de los problemas que presenta el sistema de pensiones, es que como consecuencia de la informalidad de la economía, cada día son menos las personas que contribuyen a la seguridad social, a lo que debemos agregar la destrucción del salario como consecuencia de la regulación laboral y la crisis económica, situación que afecta la base imponible.

Otro aspecto que se debe tomar en cuenta, es que a diferencia del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (“LOT 1990”), en el artículo 104 del DLOTTT se prevé una definición más amplia del salario, por lo que estaría restringida la posibilidad de otorgar “gratificaciones no relacionadas con la prestación de trabajo por motivos especiales que conceda voluntariamente el patrono al trabajador”, que era un pago posible bajo la aplicación de la LOT de 1990, más allá que la Sala de Casación Social del TSJ en la sentencia N° 489 de 30 de julio de 2003 en el caso Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., consideró que los subsidios no tienen carácter salarial, por entender que existe una antinomia en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (actualmente artículo 104 del DLOTTT).

Así, en la sentencia se sostuvo “que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, debe ser interpretado en el sentido de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador con la finalidad de obtener bienes y servicios para mejorar su vida y la de su familia no son salario, pues sería ilógico y jurídicamente imposible que los subsidios y facilidades referidos sean, al mismo tiempo, salario y complemento del salario”.

Ahora bien, las empresas como mecanismo de retención del talento y como medida para garantizar la continuidad de la fuente de empleo con ocasión de la crisis, tuvieron que rediseñar la compensación de los trabajadores, por lo que en principio la compensación estaría conformada por: (i) el salario; (ii) los beneficios sociales no remunerativos, y (iii) los bonos no salariales.

Partiendo de lo anterior, no sería posible sostener que los beneficios sociales no remunerativos regulados en el artículo 105 del DLOTTT, son equiparables a los bonos no salariales, porque son categorías diferentes, situación que implica que los beneficios sociales no remunerativos no deberían ser parte de la base imponible para el pago del tributo regulado en la LPP, porque unos son pagos que se realizan a terceros, otros son reintegros de gastos y algunos son beneficios de carácter social y asistencia familiar.

Incluso, en Venezuela existe una larga tradición sobre el pago de bonos no salariales durante las décadas de los 80 y 90 del siglo XX, en las que se reguló el bono compensatorio, el bono de alimentación y el bono de transporte. En este sentido, creemos que la intención del legislador es gravar los bonos que las empresas pagan a sus trabajadores, sin ningún tipo de impacto salarial.

Adicionalmente, resulta preocupante que se defina un mínimo tributable con base en el cestaticket socialista y el bono de guerra económica (beneficio que únicamente aplica a los trabajadores del Estado y los funcionarios públicos), más aún cuando en el caso del cestaticket socialista no existe un Decreto publicado en la Gaceta Oficial en el que se haya fijado su valor en la cantidad de USD 40, pagado en Bs. a la tasa de cambio fijada por el Banco Central de Venezuela.

Es así, como la referida situación afecta la seguridad jurídica que es necesaria para atraer la inversión privada, como lo reconoce la SC del TSJ en la sentencia N° 428 dictada el 2 de agosto de 2022 en el caso Juan Manuel Niño Barrios.

Como consecuencia de lo anterior, considero que: (i) existe un conflicto normativo entre la LPP y el DLOTTT; (ii) el tributo previsto en la LPP afecta la capacidad contributiva de las empresas, por lo que pone en riesgo la fuente de empleo, y (iii) se debe estudiar la derogación de la LPP y evaluar la posibilidad de iniciar la reforma del sistema de seguridad social de Venezuela.

Por último, nos preguntamos: (i) ¿Cuál sería la situación de la seguridad social de Venezuela si se aplicaba el sistema de seguridad social que fue aprobado con ocasión del Acuerdo Tripartito sobre Seguridad Social Integral y Política Salarial de 1997?; (ii) ¿por qué se reformó el régimen de prestaciones sociales en 2012?; (iii) ¿por qué no se dicta una regulación temporal que permita mejorar el ingreso de los trabajadores, tomando en cuenta la importancia de no poner en riesgo la fuente de empleo, y (iv) ¿qué mecanismos y políticas se deben desarrollar para garantizar un sistema de seguridad social que funcione?