Nociones preliminares

Los contratos de ingeniería, procura y construcción (contratos EPC – por sus siglas en inglés) (engineering, procurement and construction contracts)) son fundamentales en los proyectos de energía. El objetivo de estos contratos es delegar y comisionar a empresas especializadas de ingeniería y construcción, en su condición de contratistas, los riesgos y responsabilidades en el diseño, adquisición, construcción y puesta en marcha de una obra hasta su entrega en funcionamiento al dueño, comitente o contratante, en base a los requerimientos y estándares técnicos del proyecto previamente definidos.

Pongamos algunos ejemplos a modo de ilustración: una planta de procesamiento de gas, una plataforma de producción petrolera, un parque eólico, una represa hidroeléctrica, una central nuclear, un gasoducto. Todos ellos requieren de contratos EPC con detallados estudios, cómputos, diseños, planos, pruebas y puestas en ejecución. En algunos casos específicos son denominados contratos llave en mano (turnkey contracts).

En atención a su complejidad es común en los proyectos de energía que el contratista EPC sea un consorcio integrado por varias empresas, cada una de ellas con roles definidos en la ejecución del contrato, cuya responsabilidad podrá ser o no solidaria frente al contratante, de conformidad con las disposiciones contractuales y la legislación aplicable. En un contrato EPC con un consorcio como contratista, el diseño puede corresponder a una empresa de ingeniería, mientras la construcción recae en otra.

Por supuesto, los contratos EPC no son exclusivos del mundo de la energía, pues están presentes en cualquier industria que requiera de una infraestructura física, tales como el transporte, la manufactura o el turismo. En tal sentido, se arguye que la incorporación de un país al mundo globalizado o industrializado depende de la existencia de una infraestructura moderna de aeropuertos, puertos, trenes, autopistas y carreteras, y que en la medida en que haya más contratos EPC en ejecución, mayor será la actividad y el crecimiento económico de ese país.

También debemos mencionar a los contratos denominados EPCM – por sus siglas en inglés (engineering, procurement and construction management contracts), los cuales son comúnmente utilizados en la ejecución de megaproyectos de energía. A través del EPCM, el contratista brinda servicios de desarrollo de ingeniería de detalle, adquisición de equipos e insumos, así como la administración o gerencia de la construcción, con la finalidad de entregar el proyecto concluido al dueño, contratante o comitente.

A continuación, examinaremos algunos aspectos básicos que deben tomarse en cuenta a la hora de evaluar, negociar, redactar e interpretar un contrato EPC en proyectos de energía. Es una experiencia común que las empresas necesitan de equipos multidisciplinarios de profesionales integrados por ingenieros, abogados y especialistas en contrataciones para poder atenderlos debidamente.

Naturaleza jurídica del contrato EPC

Conforme a lo previsto en el Código Civil de Venezuela, el contrato de obras es un contrato bilateral mediante el cual una parte (el contratista) se compromete a ejecutar determinado trabajo mediante un precio que la otra (el comitente, dueño o contratante) se obliga a satisfacerle. Es además un contrato cuyo objeto se cumple de forma continuada y periódica en la forma pactada, en base a un cronograma de ejecución y un programa de trabajo. Ahora bien, el Código Civil no contiene previsiones particulares sobre los contratos de construcción o de ingeniería, aún cuando se tratan de sub-tipos del contrato de obras, incluyendo a los llamados contratos EPC.

El contrato de obras se rige en primer término por las estipulaciones de las partes, atendiendo al principio de la libertad contractual y su carácter consensual y, en segundo término, por la legislación aplicable al mismo. De conformidad con la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana de 1998 (Ley de DIP) es posible que las partes en un contrato mercantil o civil elijan las normas de Derecho aplicable al contrato, con la salvedad de que las disposiciones de orden público no son renunciables o derogables por las partes, lo cual debe revisarse igualmente en el caso de los contratos públicos.

Por lo demás, la Ley de DIP ordena aplicar las normas, principios, costumbres, usos y prácticas del comercio internacional, con la finalidad de cumplir las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto. Esta norma admite la aplicación de la lex mercatoria, como un orden jurídico sustantivo llamado a complementar las disposiciones de la Ley del contrato, cuestión que es ratificada por el propio Código de Comercio venezolano cuando hace referencia a la Costumbre mercantil. A grandes rasgos, la lex mercatoria se puede definir como el conjunto de reglas de carácter inorgánico derivadas de la práctica comercial internacional y que son el resultado de las exigencias de una regulación de orden supranacional.

La Ley de Contrataciones Públicas en Venezuela

En los casos en que los contratantes de un contrato EPC sean órganos, empresas o entidades estatales venezolanas, la Ley de Contrataciones Públicas de 2014 y su Reglamento de 2009 tienen que ser necesariamente considerados. Dicha Ley de Contrataciones Públicas tiene por objeto regular la actividad del Estado en la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras. En nuestra opinión, la mencionada Ley únicamente rige a las empresas del Estado de primer grado (aquellas cuyo accionista es la República o algún otro ente político-territorial) y a las empresas del Estado de segundo grado (aquellas cuyo accionista es una empresa del Estado de primer grado). En cada contratación deberá determinarse si se está en presencia de un contrato sujeto a esa Ley y las implicaciones que ello conlleva.

Recordemos además que el Decreto Presidencial N° 4.436 de 19 de febrero de 2021 extendió por doce meses la vigencia de la declaratoria de emergencia energética de la industria de los hidrocarburos de Venezuela con el objetivo de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad energética nacional. Dicha declaratoria de emergencia fue decretada por primera vez en febrero de 2020. Esta normativa contempla la necesidad de implementar mecanismos para agilizar las contrataciones que tengan por objeto la procura nacional o internacional de materias primas, bienes, obras o servicios necesarios para garantizar la recuperación de las empresas del sector público vinculadas a la industria del petróleo.

Algunos aspectos a considerar en el contrato EPC

El precio, la duración, el programa de trabajo y el cronograma de ejecución del contrato EPC son algunas de las disposiciones contractuales más relevantes y más arduas de definir en la negociación. En consideración a la forma de calcular y pagar el precio se conocen básicamente dos tipos diferenciados de contratos EPC. El contrato por “suma global” es un acuerdo por una suma fija acordada entre el contratista y el contratante. En este tipo de contratos, el contratista se obliga a completar el trabajo por un precio fijo global que será pagado por el contratante. En el contrato por “precios unitarios” se fija una determinada suma por cada unidad de obra y el precio total se obtiene después de completada la ejecución en base al número de unidades de obra completadas.

En cuanto a la duración de un contrato EPC en un proyecto de energía, es de destacar que este tipo de proyectos están generalmente sometidos a una licencia, concesión o autorización emitida por una autoridad pública y otorgada por un plazo determinado. En el supuesto, por ejemplo, de una licencia de exploración y explotación de gas natural en Venezuela, cuyo plazo es de un máximo de treinta años más una posible prórroga, de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999, la viabilidad económica del proyecto estará sujeta a explotar los yacimientos descubiertos durante el mayor tiempo posible, por lo cual la infraestructura de producción, transporte, almacenamiento y procesamiento, deberá estar lista lo antes posible mediante los contratos EPC que sean necesarios. Sin la ejecución a tiempo de estos contratos, el proyecto no resultará exitoso incluso en el caso que se trate de yacimientos con grandes reservas de gas natural. Por lo demás, el financiamiento de un proyecto de gas natural u otro proyecto de energía por parte de los patrocinantes, financistas o la banca, estará supeditado al éxito de los contratos EPC vinculados al mismo. En efecto, las entidades encargadas del financiamiento pondrán especial atención en la ejecución de estos contratos.

En el contrato EPC es de importancia clave que se identifiquen los riesgos y los costos asociados a la ejecución de las obras de manera precisa y que se determine con claridad cuál de las partes será la responsable en asumirlos. Esto puede evaluarse a través de las llamadas matrices de riesgos que cada parte elabore para sus análisis internos. En lo que respecta al contratante, el contrato EPC debe prever una estimación del costo de la obra y evitar que el contratista le traslade sus riesgos y costos. Desde la posición del contratista, el contrato EPC debe asegurar el cumplimiento estimado del alcance del contrato y el derecho a que las variaciones requeridas por el contratante no afecten su ecuación económica y financiera. Se trata de intereses opuestos que deben definirse y plasmarse en el contrato. También constituye un punto de particular interés la posibilidad de subcontratar parte de la obra a uno o varios subcontratistas, lo cual es usual para el contratista en la búsqueda de empresas muy especializadas o con experiencia en la localidad donde se realiza la obra. Es ciertamente importante para el contratante que la responsabilidad permanezca en cabeza del contratista en todo momento y no sea trasladada por éste a los subcontratistas. La elección de los subcontratistas es generalmente autorizada por parte del contratante.

En la práctica internacional es común encontrar cláusulas eximentes, de atenuación y limitación de responsabilidad en el contrato EPC. Por supuesto, estas cláusulas no pueden contravenir las prohibiciones legales en los casos de dolo o culpa grave, las normas ambientales, los derechos laborales y las obligaciones tributarias. Otra materia de particular atención son las cláusulas de fuerza mayor como eximentes de responsabilidad de las partes, las cuales son asimilables a las causas extrañas no imputables en el Derecho Civil de tradición francesa como el venezolano. La fuerza mayor se refiere a aquellos eventos imprevistos e irresistibles que impiden momentáneamente el cumplimiento efectivo de las prestaciones contractuales y cuya prolongación en el tiempo puede resultar en la terminación anticipada del contrato conforme a los términos pactados. 

El contrato EPC debe tener la flexibilidad necesaria para adaptar el proyecto al desarrollo y evolución de la obra en base a los requerimientos de las partes y de tal forma permitir variaciones y modificaciones. Los supuestos de procedencia y los requisitos que deben contemplar las variaciones y modificaciones deben estar claramente definidos en el contrato. Cuando las partes convienen en una variación o modificación del contrato, es usual emitir cambios de órdenes de trabajo con lo cual las partes ajustarán el precio y un plazo mayor de ejecución, debiendo preverse si se reconocerá únicamente el costo adicional o si igualmente se reconocerá algún margen añadido con un listado de precios unitarios o precio global.

El contratante o el contratista pueden terminar el contrato justificadamente por las causas específicas del contrato EPC y por las disposiciones generales de la legislación aplicable. Es común encontrar en este contrato cláusulas indemnizatorias por terminación anticipada o por incumplimientos contractuales. Los daños derivados de los incumplimientos pueden ser calculados y estimados con unos límites máximos, en razón de una cláusula de daños líquidos, la cual es muy utilizada en este tipo de contratos, y que en esencia limita la responsabilidad de la parte que incumple.

En la cláusula de resolución de disputas en los contratos EPC en los proyectos de energía, las partes suelen acogerse al arbitraje como mecanismo para la resolución de las posibles disputas, con una fase de negociación de carácter obligatorio como condición previa a la presentación de la demanda de arbitraje. Cuando una de las partes es una empresa transnacional y atendiendo a la envergadura del proyecto, se suelen elegir centros de arbitraje en las grandes capitales mundiales de los negocios como Nueva York, Singapur, Londres o París.

La relevancia de la FIDIC, NEC y la AACE International

La FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) y el Instituto de Ingenieros Civiles del Reino Unido, entre otros, se han dado a la tarea de preparar modelos contractuales estandarizados que se presentan como un uso del comercio internacional en el sector de la ingeniería y construcción, y por tanto forman parte integrante de la lex mercatoria. Lógicamente, las grandes corporaciones también cuentan con sus propios modelos y cláusulas estándares.

La FIDIC representa a las empresas de consultoría en ingeniería y construcción a nivel mundial y como tal es una referencia obligada en lo concerniente a los modelos contractuales que se desarrollan a través de sus publicaciones, no obstante que a veces se ha argumentado que estos modelos han sido diseñados para favorecer los intereses de los contratistas. En cualquier caso, estos modelos de contratos son reconocidos internacionalmente al conferir mayor seguridad jurídica a las partes y son utilizados en los proyectos de energía. Igualmente permiten realizar la evaluación e identificación de los riesgos. Conforme a la estructura de estos contratos modelo existen unas condiciones generales estándares y unas condiciones particulares en las que las partes incluyen modificaciones y adiciones. A continuación, las más importantes publicaciones de la FIDIC: el Red Book exige al constructor la obligación de soportar la mayoría de los riesgos en proyectos de infraestructura. El Yellow Book se caracteriza por imponer al contratista la obligación de soportar la mayoría de los riesgos y por regla general el precio es de suma global. El Green Book es usado generalmente para proyectos de bajo costo o menor complejidad. El Silver Book es adoptado usualmente en contratos llave en mano en los que se tiene suficiente certeza en relación con el precio y el plazo de duración de la obra.

De menor utilización a nivel internacional, en comparación con aquellos de la FIDIC, son los modelos contractuales preparados por el Instituto de Ingenieros Civiles del Reino Unido conocidos como NEC (New Engineering Contract – por sus siglas en inglés). Los denominados contratos NEC se inspiran en tres principios fundamentales: flexibilidad, simplicidad y claridad. En efecto, estos contratos contienen una redacción breve, directa y un lenguaje sencillo, cuya finalidad es que sean de fácil lectura, así como propender a que las decisiones se tomen expeditamente en el propio sitio de la obra. Estos modelos han tenido poca aceptación en los proyectos de energía.

No menos importante que los modelos contractuales son las estimaciones de costos para definir la viabilidad técnica y económica de los proyectos. El estimado de costos es ampliamente usado para evaluar, aprobar y financiar proyectos. En este sentido, la American Association for the Advancement of Cost Engineering International (conocida como AACE International – por sus siglas en inglés) tiene como misión asistir a las empresas e instituciones a nivel mundial a que logren sus objetivos mediante la gestión y control de proyectos, programas y portafolios. La AACE International tiene una práctica recomendada muy utilizada en los proyectos de energía y sus contratos EPC que permite determinar los rangos esperados en la precisión de los costos y definir el nivel de madurez del proyecto, en virtud de la información, cómputos y estudios disponibles. Este estimado de costos depende del grado de definición, el análisis de riesgos y la etapa de cada proyecto. Veamos las cinco clases identificadas por la AACE International: Clase V (Estimado de orden de magnitud);  Clase IV (Estimado preliminar); Clase III (Estimado presupuestal); Clase II (Estimado de control); y Clase I (Estimado definitivo). De las mencionadas clases que pueden identificarse con cada etapa del proyecto, la Clase I es claramente la que da las mayores seguridades para avanzar con las inversiones y gastos, pues es en esta etapa cuando se tiene el mayor cúmulo de información, cómputos y estudios, incluyendo la ingeniería de detalle, en contraposición a la ingeniería conceptual y a la ingeniería básica que se sustentan en informaciones más exiguas.

Conclusiones

Las empresas de energía se dedican al desarrollo de su actividad principal como lo es producir, procesar, transportar, almacenar o vender algún tipo de energía, encargando a uno o varios contratistas la ejecución de sus proyectos de infraestructura. Por tanto, los contratos EPC en el sector de la energía parten de la idea fundamental de contar con empresas especializadas y con experiencia en ingeniería y construcción.

El Código Civil no contempla disposiciones particulares sobre los contratos de construcción o de ingeniería, aún cuando se tratan de sub-tipos del contrato de obras. Estos contratos se rigen en primer lugar por las estipulaciones acordadas por las partes y, en segundo lugar, por la legislación aplicable. Por otro lado, la Ley de Derecho Internacional Privado autoriza a que las partes en un contrato mercantil o civil elijan las normas de Derecho aplicable al contrato y ordena además aplicar las normas, principios, costumbres, usos y prácticas del comercio internacional, en consideración a la lex mercatoria. En cualquier caso, es necesario prestar atención a las disposiciones inderogables e irrenunciables de orden público. En las contrataciones públicas deberán atenderse también a los disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, y a los principios que gobiernan a los contratos públicos.

La negociación y redacción de un contrato EPC en un proyecto de energía es un asunto que requiere de tiempo y dedicación, por lo que cada parte debe tener equipos dedicados a ello. Los especialistas de cada una tienen la tarea de identificar los riesgos y costos asociados, lo cual debe ser trasladado al contrato EPC de la mejor forma posible, lo que las más de las veces es objeto de intensas negociaciones. Mientras el contrato sea más claro, menores serán las posibilidades de malas interpretaciones y de litigios y reclamaciones.

Prestigiosas asociaciones e instituciones del mundo de la ingeniería y la construcción han perfeccionado por años modelos contractuales estandarizados. Dos de las más destacadas son la FIDIC y el Instituto de Ingenieros Civiles del Reino Unido. Estos modelos facilitan los procesos de contratación y otorgan mayores seguridades a las partes. Por su parte, la AACE International tiene una práctica recomendada a manera de regulación que permite determinar los rangos en la precisión de los costos y definir el nivel de madurez de cada proyecto. Cada etapa en un proyecto se corresponde con un estimado de costos, el cual va a depender del grado de definición, el análisis de sus riesgos y la etapa en que se encuentre.

Como última reflexión nos permitimos mencionar que la actividad y crecimiento económico de un país se evalúa en gran medida por la envergadura y cantidad de contratos EPC que tiene en ejecución, sea en proyectos de energía o en otros sectores. De allí que concluyamos que su importancia no sea menor, sino transcendental.