Los últimos instrumentos jurídicos que han regulado la materia de las contrataciones públicas en Venezuela, incluyendo la Ley vigente, siempre han contemplado la figura de la garantía de fiel cumplimiento en los contratos de obras, bienes y servicios, como mecanismo legal para salvaguardar el presunto incumplimiento por parte del contratista, en cuanto a que la contratación de la obra, procura de bienes y servicios no cumpla con las especificaciones técnicas pactadas en el pliego de condiciones, en el contrato, orden de compra u orden de servicio suscrito por las partes.

Ahora bien, siempre me he preguntado si realmente el espíritu impuesto por el Legislador de garantizar el fiel cumplimiento conforme a las necesidades de la Administración se materializa o cumple su cometido en el caso de los contratos de adquisición de bienes, por cuanto en la naturaleza de dicho contrato se evidencian contraprestaciones muy precisas e inmediatas, como lo son: (i) entregar el bien a la Administración, y (ii) recibir el respectivo pago por el mismo.

En el caso de la garantía de fiel cumplimiento prevista en la Legislación venezolana, se le impone una obligación al contratista de constituir una fianza por un monto no menor al veinte por ciento (20%) del monto del contrato, incluyendo los tributos, o, en caso de no presentar una fianza, aplicar una retención del diez por ciento (10%) sobre los pagos que se realicen, cuyo monto total retenido será reintegrado al momento de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio (artículo 123 de la Ley de Contrataciones Públicas)

Queda claro entonces, que en las adquisiciones de bienes el contratista y la Administración deben dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo antes mencionado, siendo particularmente interesante analizar el supuesto de la retención del pago en el caso de no existir fianza.

En este sentido, el artículo 141 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que el contratante procederá a pagar cuando se cumpla con lo siguiente:

• – Verificación del cumplimiento del suministro de bien, prestación del servicio, ejecución de la obra o parte de ésta;
• – Recepción y revisión de las facturas presentadas por el contratista;
• – Conformación, por parte del supervisor o ingeniero inspector del cumplimiento de las condiciones establecidas, y
• – Autorización del pago por parte de las personas competentes.

Conforme a lo dispuesto en el referido artículo, en el caso de la adquisición de bienes, es necesario que se verifique que el bien cumple con lo establecido en las condiciones de contratación y se revise la factura entregada por el contratista, para luego proceder a realizarle el pago correspondiente. Así las cosas, cabe la interrogante en cuanto a la necesidad de la garantía de fiel cumplimiento en los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes, toda vez que, si para realizar el pago es necesario verificar su utilidad o verificar que el mismo cumpla, haya sido entregado, sirva o funcione, entonces, ¿qué verificación adicional debe hacerse para realizar el reintegro de los montos retenidos por concepto de garantía de fiel cumplimiento? La respuesta es sencilla: no se exige actividad o verificación adicional entre el pago y el reintegro de la retención por fiel cumplimiento.

Ante tal situación, considero que no es útil ni necesaria la constitución de una fianza y peor aún, inexistiendo la misma, que al contratista se le retenga el diez por ciento (10%) del pago en el contrato que tenga por objeto la adquisición de bienes, cuando ya honró su obligación de entregar el bien acordado y como contra prestación se le realiza el pago luego de que se haya verificado que efectivamente el mismo funciona perfectamente. No obstante, este pago, en caso de no existir fianza, no es por el monto total de la factura, sino que se le retiene un porcentaje de la misma solo para dar cumplimiento con el artículo 123, a pesar que de conforme al artículo 141 de la Ley de Contrataciones Públicas la realización del pago implica la aceptación por parte del contratante de su conformidad con el bien entregado.

En otras palabras, cuando el fiel cumplimiento se avala mediante una retención del pago, dicha garantía pierde su razón de ser, ya que se convierte en un mecanismo para fraccionar un pago, cuando lo cierto es que, al momento de realizar el mismo, el contratante ya ha mostrado su conformidad con el bien recibido y con el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales por parte del contratista, por lo que la retención se convierte simplemente en una obligación de Ley carente de contenido alguno, ya que su reintegro no está sujeto a verificación adicional alguna. Por ello, se observa claramente una colisión entre los artículos 123 y 141 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Ahora bien, descrito lo anterior, me hago las siguientes preguntas: ¿Cómo es posible y en buen Derecho que al contratista se le obligue a entregar una fianza de fiel cumplimiento o, en su defecto, se le retenga un porcentaje de su factura por concepto de fiel cumplimiento, cuando ya ha entregado o hecho procura de los bienes para los cuales la Administración Pública lo contrató? O aun peor, ¿en qué momento se le hará el reintegro del monto retenido al contratista en caso de no presentar fianza? ¿Es totalmente discrecional el tiempo que el ente contratante decida tomarse como razonable para verificar el buen estado de la mercancía o bien (cosa que tuvo que hacer para poder llevar a cabo el pago) y luego de ello proceder a realizar el reintegro de la retención o devolver la fianza?

La respuesta que he obtenido es que la Administración debe garantizar que los bienes entregados conforme a lo pactado por las partes se encuentren en buen estado, no presenten defectos y que realmente se verifique o se presuma que los mismos cumplirán con su tiempo de vida “útil”, lo que me permite aseverar que el ente contratante confunde o trata de encuadrar como garantía de fiel cumplimiento, lo que debe ser una “Garantía de Uso o Garantía de Funcionamiento”, aval que se encuentra establecido en el artículo 186 de Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, pero que únicamente aplica en el caso de los contratos de obra.

Esta garantía de uso o de funcionamiento podría ser un documento que servirá como mecanismo de cambio o restitución a favor de la Administración en caso de que la mercancía o bien, en un tiempo razonable, presente defectos, daños ocultos, fallas, entre otros, debiendo el proveedor ya sea cambiar la referida mercancía o solucionar dicha falla, devolviéndole la utilidad del objeto comprado por la Administración.

En todo caso, se debe analizar y verificar cada caso en particular, por cuanto no es lo mismo verificar el fiel cumplimiento de una adquisición de un bien cuando el mismo es entregado en su totalidad, a cuando se ha hecho una entrega parcial, y por ende se harán pagos parciales, siendo razonable en este último supuesto la exigencia de la fianza o llevar a cabo la retención, por cuanto no se ha cumplido en su totalidad con el objeto contractual.

Para concluir, considero que la Administración Pública siempre debe incluir dentro de sus pliegos de condiciones o cláusulas contractuales una “Garantía de Uso o Funcionamiento” en los contratos que tengan por objeto adquisición de bienes, por cuanto es el mecanismo idóneo de protección frente a fallas o defectos que surjan después de realizado el pago y de reintegrados los montos retenidos por fiel cumplimiento. De nada sirve que al proveedor se le exija una fianza o retención de fiel cumplimiento, si luego de materializarse la entrega y cumplirse íntegramente el objeto contractual, se le devuelve la fianza o la retención, ya que si a futuro el bien presenta fallas o defectos, los mismos no podrán ser exigidos al contratista, ya que, en la situación actual, la garantía específica para cubrir tal daño ya fue devuelta. Por ello, si se desean cubrir daños o desperfectos futuros en los bienes objeto de procura, se debe establecer una garantía específica para tal fin que, en nuestra opinión, es la “Garantía de Uso o Funcionamiento”, cuyo ámbito de aplicación en la Legislación venezolana debe ampliarse.