28 de abril de 2022

La ética y el abogado corporativo con algunas referencias a la industria de los hidrocarburos

Simón Herrera Celis

Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Consultor en materia de petróleo y gas

Introducción

La Constitución de 1999 consagra la ética como parte de los valores superiores del Estado venezolano. En la práctica este valor se identifica con la moral, y en lo atinente a la profesión del Derecho encuentra su fundamentación en la Ley de Abogados (1967), su Reglamento (1967) y el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano (1985), así como en los reglamentos, resoluciones y decisiones de la Federación de Colegios de Abogados, del respectivo Colegio de Abogados y del Instituto de Previsión Social del Abogado. Esta normativa es de obligatorio cumplimiento para todos los abogados por disposición expresa de la Ley de Abogados.

La Deontología Jurídica es la rama del Derecho que define la ética profesional del abogado mediante un conjunto de reglas y principios que rigen determinadas conductas y su pertenencia al gremio profesional. En Venezuela estas reglas y principios se encuentran plasmados en el referido Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano (el “Código de Ética Profesional”) dictado por la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela. Las obligaciones de los abogados conforme al Código de Ética Profesional se extienden a la necesidad de combatir la conducta inmoral de los abogados. Desafortunadamente, el estudio de la Deontología Jurídica ha pasado a un segundo plano en muchas Facultades de Derecho en el país.

Conforme a la Ley de Abogados, la profesión de abogado en Venezuela no puede entenderse ni como comercio ni como industria, puesto que el norte de sus actos es la justicia, la libertad y el Derecho, por lo que cada abogado debe procurar la correcta aplicación de las Leyes en cada caso en que participe. Las infracciones graves a la ética, al honor y a la disciplina profesional son sancionadas con multas pecuniarias, así como con amonestaciones privadas y públicas e incluso la suspensión del ejercicio profesional por decisión de los Colegios de Abogados.

El ejercicio del Derecho comprende básicamente dos categorías: los abogados litigantes que se dedican a la resolución de disputas (bien sea en sede judicial o arbitral), y los abogados consultores o transaccionales que asesoran a empresas, entidades públicas y privadas, fundaciones, sociedades civiles, asociaciones y personas físicas en asuntos no contenciosos. No obstante lo anterior, la actividad profesional del abogado puede abarcar un sinnúmero de materias que no están concebidas como ejercicio del Derecho en su acepción estricta, tales como las profesiones de Notario, Registrador, Juez, Profesor u otras, en las que se exige el título de abogado o sólidos conocimientos jurídicos. 

En este breve ensayo nos enfocaremos en algunas de las principales obligaciones del abogado en el ejercicio del Derecho que consideramos esenciales, y en particular, en lo que concierne al abogado corporativo, es decir, al abogado consultor o transaccional que asesora a empresas de naturaleza mercantil, tanto aquel que lo hace bajo una relación de dependencia con la empresa, como aquel que se desempeña como su asesor externo. Por su particular significación también haremos referencia a los Códigos de Ética y Conducta dictados por las sociedades mercantiles.

 

Algunos principios rectores de la profesión de abogado

La Ley de Abogados impone al abogado la obligación de ofrecer a su cliente el concurso de la cultura y la técnica, y su aplicación con rectitud de conciencia y esmero en la defensa a través de la prudencia, serenidad y lealtad. Por su parte, el Código de Ética Profesional establece que el abogado debe actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, diligencia, desinterés, veracidad y lealtad. El esmero en la defensa, la diligencia y la eficiencia son conceptos equivalentes al deber de competencia del abogado. Este deber de competencia se traduce en la necesidad del estudio, la consulta y la asociación con profesionales expertos en materias específicas, la comunicación periódica y constante con su cliente, así como la supervisión del trabajo de los abogados subordinados, otros profesionales, empleados, asistentes y proveedores externos. Igualmente, el abogado debe estar al tanto de las realidades y prácticas propias del foro, así como de los beneficios y riesgos asociados con la tecnología que cada día introduce innovaciones en el mundo empresarial a nivel global y local.

El abogado corporativo debe estudiar las normas legales especiales y la jurisprudencia aplicables a la empresa a la que asiste, además de las normas legales generales que les son comunes a todas las sociedades mercantiles, como las del Código de Comercio. En el sector de los hidrocarburos usualmente se requiere que el abogado tenga habilidades en la redacción y negociación de convenios con las entidades públicas, posibles sociedades y asociaciones con otras empresas, así como con proveedores y clientes. En el área de refinación, por ejemplo, este tipo de abogados  debe conocer las particularidades de los contratos mercantiles para la compra de insumos, prestación de servicios y venta de sus productos refinados, entre otros aspectos.

Por otra parte, el abogado corporativo debe necesariamente conocer las políticas, procedimientos, convenciones colectivas laborales y regulaciones internas de la empresa a la que asiste. De igual forma, como parte de su cultura, este abogado debe tener una noción precisa de la actividad económica de su cliente y de sus planes de negocios.

 

La importancia del convenio de honorarios profesionales y del contrato de trabajo

De conformidad con el Reglamento de la Ley de Abogados, la retribución económica de los abogados en ejercicio, bien sean litigantes o corporativos se fija por medio de honorarios profesionales, pudiendo los Colegios de Abogados únicamente adoptar tarifas de orientación de carácter mínimo o máximo, para conocimiento de los colegiados. Por su parte, los abogados corporativos bajo relación de dependencia reciben un salario y los demás beneficios, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral previstos en la legislación laboral y el contrato de trabajo, en lugar de honorarios profesionales.

El Código de Ética Profesional establece los elementos que deben tomarse en cuenta para la estimación de los honorarios de abogados, a saber: i) la importancia del servicio; ii) la cuantía del asunto; iii) el éxito obtenido y la importancia del caso; iv) la novedad o dificultad de los problemas jurídicos discutidos; v) su especialidad, experiencia y reputación profesional; vi) la situación económica del patrocinado; vii) la posibilidad de que el abogado pueda ser impedido de patrocinar otros asuntos, o que pueda verse obligado a estar en desacuerdo con otros representados; viii) si los servicios profesionales son eventuales o permanentes; ix) la responsabilidad que se deriva para el abogado en relación con el asunto; x) el tiempo requerido en el patrocinio; xi) el grado de participación del abogado en el estudio, planteamiento y desarrollo del asunto; xii) si el abogado ha procedido como consejero del patrocinado o como apoderado; xiii) el lugar de la prestación de los servicios.

En todos los casos de prestación de servicios legales es recomendable que las retribuciones económicas del abogado y las condiciones generales de contratación estén suficientemente descritas en el convenio de honorarios profesionales o en el contrato laboral, según corresponda. El cliente debe tener una idea clara y no ser sorprendido sobre el monto de los honorarios profesionales y gastos asociados. Adicionalmente, el convenio de honorarios profesionales puede ser un requisito establecido por las políticas corporativas de la empresa que contrata los servicios de los asesores legales externos, y sin duda, es un elemento importante para que la empresa realice sus previsiones presupuestarias y no existan sorpresas sobre el monto y la oportunidad del pago de tales honorarios.

 

El secreto profesional del abogado y los conflictos de intereses

El Código de Ética Profesional consagra que en las actuaciones legales el abogado tiene el derecho y el deber de mantener la confidencialidad de los casos manejados y el secreto profesional, como respuesta a la confianza depositada en él por su cliente. Por tanto, el abogado no puede comunicar a terceras personas lo que llegare a su conocimiento por causa de su secreto profesional. El secreto profesional es extensivo a sus archivos y papeles, aún en los casos en que el abogado haya dejado de prestar sus servicios. Tales documentos deben ser considerados en un sentido amplio, esto es, tanto los que son originados por el cliente como aquellos redactados por el abogado. El secreto profesional protege las comunicaciones verbales y escritas entre el abogado y la empresa.

Sin embargo, al abogado no le está permitido realizar ningún acto de carácter ilícito que suponga alguna clase de encubrimiento o coparticipación. En efecto, el abogado debe mantener la confidencialidad respecto de los asuntos de sus clientes actuales o pasados, salvo que sea requerido por la Ley o por el Código de Ética Profesional, ya que el abogado tiene también el deber de coadyuvar con la administración de justicia en la búsqueda de la verdad.

El abogado no debe participar de ninguna manera en aquellos asuntos que puedan llevarlo a transgredir el secreto profesional, ni a utilizar en provecho propio o de su patrocinado las informaciones de carácter confidencial que haya recibido en el ejercicio profesional. Así pues, un abogado debe abstenerse de asistir a un cliente si tiene información confidencial relativa al asunto, obtenida de un cliente anterior. Por tanto, un abogado no puede asistir a dos clientes en el mismo asunto, si existe un riesgo de que se produzca entre ambos un conflicto de intereses, ya que como regla general ello está reñido con las normas del Código de Ética Profesional que prohíbe representar a clientes con intereses opuestos, como por ejemplo, en litigios pendientes o en el contexto de la competencia comercial.

En el caso específico de la industria de los hidrocarburos, un abogado no debería representar simultáneamente los intereses de dos empresas de energía que participen en una licitación pública para obtener una participación en una empresa mixta en un proyecto en la Faja del Orinoco o en cualquier otra provincia petrolera.

Ahora bien, en los casos de las grandes firmas de abogados con múltiples clientes o firmas especializadas en alguna materia, la solución a estos casos de potenciales conflictos de intereses podría ser que el abogado que conozca de un caso de un cliente quede impedido de suministrar la información relacionada de ese cliente a otro abogado en la misma firma que maneje el mismo caso para otro cliente. La complejidad y variedad de estos asuntos supone que la firma de abogados normalmente tiene que obtener la autorización de ambos clientes para poder representarlos a ambos y dejar sentado formalmente lo que en la práctica se conoce como “la muralla china”, con la cual se pretende evitar los conflictos de intereses y la preservación del secreto profesional. Mediante esta conocida técnica las firmas de abogados a nivel global persiguen crear barreras en los equipos de trabajo de cada cliente mediante unos protocolos previamente establecidos y en consecuencia evitar el contagio de la información entre sus profesionales.


El Código de Ética y Conducta en la empresa y la legislación anticorrupción

En la actualidad la mayoría de las empresas cuenta con sus propios Códigos de Ética y Conducta en atención a su misión, valores, estándares, la actividad económica que ejecute y el mercado en que se desenvuelve. Estas normas de carácter interno constituyen unas guías de carácter obligatorio contentivas de los estándares éticos y de conducta de cada organización empresarial.

El Código de Ética y Conducta está dirigido a todos los trabajadores independientemente de su jerarquía y posición, incluyendo a los abogados que prestan servicios laborales a la empresa. Los abogados corporativos normalmente participan en la redacción, revisión y aprobación de estos códigos, conjuntamente con los departamentos de capital humano, a la vez que pertenecen o presiden las instancias organizacionales que se encargan de asegurar su cumplimiento, tales como el “comité de ética” o la “estructura de vigilancia”. En Venezuela, los Códigos de Ética y Conducta forman parte del contrato de trabajo, siempre que sean aceptados por el trabajador, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Los Códigos de Ética y Conducta generalmente contemplan disposiciones sobre los derechos laborales, derechos medioambientales, conflictos de intereses, la propiedad intelectual de la empresa, la información confidencial y privilegiada, la responsabilidad social empresarial, la lucha contra las prácticas de corrupción, el soborno y el lavado de dinero, entre otras materias. Normalmente, los Códigos de Ética y Conducta establecen la tolerancia cero a cualquier tipo de soborno en sus relaciones con terceros y prohibiciones de ofrecer, pagar, solicitar o aceptar sobornos. Los pagos no oficiales para la agilización de trámites gubernamentales rutinarios o acelerados también suelen estar prohibidos independientemente de las costumbres o prácticas en cada país. Una empresa multinacional tendrá un único Código de Ética y Conducta independientemente de que esté presente en varios países.

Estos Códigos de Ética y Conducta hacen remisiones a las legislaciones nacionales anticorrupción. Cuando el abogado asesora a una empresa en Venezuela en sus relaciones con las entidades y organismos gubernamentales debe tomar muy en cuenta la Ley contra la Corrupción. En el caso de los directores de las empresas mixtas petroleras aguas arriba es importante mencionar que están sujetos a sus disposiciones, tanto los propuestos por el accionista clase “A” (Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. (CVP)), como por el accionista clase “B” (el socio privado nacional o extranjero).

Si la empresa o sus ejecutivos tienen la nacionalidad o el domicilio en los Estados Unidos, el abogado corporativo debe conocer la Ley sobre Prácticas de Corrupción Extranjeras (“Foreign Corruption Practices Act”) y la Ley Sarbanes-Oxley (“Sarbanes-Oxley Act)”, aunque el negocio o la actividad se realice en Venezuela. Por su parte, en el ámbito la Unión Europea, la Fiscalía Europea es el organismo supranacional facultado para realizar investigaciones penales y a procesar el fraude y la corrupción que afecte a los intereses financieros de los países europeos miembros. Otros países han dictado regulaciones en la lucha contra la corrupción de aplicación extraterritorial: en Italia está el Decreto Legislativo 231, y en el Reino Unido, la Ley contra los Sobornos (“UK Bribery Act”).

El abogado corporativo que asesora a una empresa en sus relaciones con las entidades y organismos gubernamentales debe tener presente el conjunto de sanciones impuestas por la Oficina de Control de Activos (OFAC) del gobierno de los Estados Unidos sobre ciertas entidades estatales e individuos en Venezuela. En el ámbito del negocio energético, este asunto es de la mayor importancia en cuanto a las sanciones impuestas por la OFAC en contra de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y las empresas filiales y subsidiarias, así como con respecto a las sanciones secundarias y el sobrecumplimiento bancario.

 

Conclusiones

Los abogados en el ejercicio profesional en Venezuela están sujetos a un conjunto de derechos y deberes, los cuales tienen su fundamento en la Ley de Abogados, su Reglamento y el Código de Ética Profesional, tanto los abogados internos como externos. En los casos de los abogados corporativos en las empresas debe tomarse en cuenta además el Código de Ética y Conducta. Ciertamente, el abogado debe ajustar su conducta a las exigencias de la Deontología Jurídica como norma fundamental del ejercicio, lo cual impone una máxima atención, probidad, discreción, diligencia y competencia en asistir a sus patrocinados, la correcta utilización de los recursos disponibles del Derecho y el aporte de su técnica y cultura. El descrédito de la profesión sólo puede ser enfrentado teniendo en consideración estas premisas.

Los convenios de honorarios profesionales persiguen construir una sólida relación entre el abogado y el cliente, para lo que se requiere incluir en ellos una descripción del caso, la suma pactada, el tiempo estimado de respuesta o resolución, y el grado de dificultad, entre otros asuntos. Además, el abogado está en el deber de informar a su cliente sobre las novedades acaecidas en el caso que atiende mediante una comunicación periódica y constante, preferiblemente por escrito.

De acuerdo al principio del secreto profesional el abogado tiene el derecho y el deber de mantener la confidencialidad de los casos que le son encargados por su cliente. Por tanto, el abogado no puede comunicar a terceras personas lo que llegare a su conocimiento en razón del caso que maneja para su cliente. El secreto profesional es extensivo a sus archivos y documentos, aún en los supuestos en que el abogado haya dejado de prestarle sus servicios. Por otra parte, el abogado debe estar particularmente atento a los conflictos de intereses que puedan afectar su imparcialidad y objetividad, y comunicar a sus clientes de tales conflictos. En tal sentido, el profesional del Derecho debe divulgar a sus clientes si se encuentra frente a intereses encontrados y obtener su autorización para poder seguir con la asistencia legal, si ello es posible.  

 Los abogados corporativos juegan un rol principal en la redacción, revisión, aprobación e implementación de los Códigos de Ética y Conducta empresarial. Estas normas internas contribuyen a promover y hacer cumplir los estándares éticos y de conducta de cada empresa. Por lo general, en los Códigos de Ética y Conducta de las empresas de hidrocarburos se hace particular hincapié en la relevancia de la legislación anticorrupción y las prohibiciones al soborno en todas sus clases.

En definitiva, el abogado corporativo debe actuar conforme a la Ley y las reglas sobre ética, a los fines de asistir a su cliente de la mejor forma posible con respecto a sus derechos, obligaciones y el logro de los objetivos empresariales.

 

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