Esta segunda entrega tiene por objetivo fundamental analizar otras de las implicaciones jurídico-penales del Decreto N° 4.160, de 13 de marzo de 2020, dictado por el Presidente de la República y publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial N° 6.519 (extraordinario), mediante el cual se declaró el estado de alarma para atender la emergencia sanitaria del CORONAVIRUS (COVID-19).

En esta oportunidad, se pretende precisar algunos de los tipos penales aplicables a los funcionarios de seguridad ciudadana, defensa integral de la Nación y fuerza pública que, bajo la excusa de garantizar el cumplimiento del mencionado Decreto, violen los Derechos Humanos. Específicamente, nos referimos a los delitos de desaparición forzada de personas, tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. El enfoque adoptado en este trabajo, es el de la limitación del poder punitivo del Estado, a través de la implementación de los principios, derechos y garantías que conforman el objeto del Derecho Penal Constitucional. En sintonía con el trabajo inaugural de esta línea, aquí también se persigue generar un aporte para el esfuerzo jurídico de contención de actuaciones estatales arbitrarias.

Al respecto, si bien en la disposición final tercera del mencionado Decreto el Ejecutivo Nacional ordena “(…) a las autoridades competentes en materia de seguridad ciudadana, defensa integral de la nación, y a la fuerza pública tomar todas las previsiones necesarias para garantizar el cumplimiento del contenido de este instrumento y asegurar a la colectividad el mantenimiento del orden público, así como la protección respecto de las personas incursas en su incumplimiento”, no es menos cierto que esta descripción no puede dar cobijo a un ejercicio subterráneo del poder punitivo, mediante violaciones a los Derechos Humanos, es decir, a hechos delictivos que atentan contra los derechos fundamentales del hombre y de la mujer, en cuanto miembros de la humanidad, que se encuentran definidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que podrían ejecutados por el Estado -directa, indirectamente o por omisión- al amparo de su poder único (esta definición la acoge el numeral 1 del artículo 5 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes).

En cuanto a la desaparición forzada de personas, debe afirmarse que por mandato expreso del artículo 45 de la Constitución, se prohíbe expresamente a la autoridad pública, sea civil o militar, aun en estado de emergencia, excepción o restricción de garantías, aplicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas. Igual prohibición la encontramos en el numeral 6 del artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, según el cual no podrá ser restringida, entre otras, la prohibición de práctica de desaparición forzada de personas. En el mismo sentido, el segundo aparte del artículo 180-A del Código Penal dispone, taxativamente, que no podrá ser invocado para justificar la desaparición forzada de personas, ningún “(…) estado de emergencia, de excepción o de restricción de garantías (…)”. En consecuencia, la existencia del actual estado de alarma, el cual constituye técnicamente un estado de excepción, no puede ser la excusa, ni mucho menos el aliciente para la práctica de desapariciones forzadas de ciudadanos a manos de funcionarios del Estado. En otras palabras, la publicación del Decreto N° 4.160 no puede fungir de pendiente resbaladiza -y encubierta- para la perpetración del mencionado delito.

De modo tal, todo funcionario que bajo la excusa del actual estado de excepción, ejecute una desaparición forzada de personas, en los términos del artículo 180-A del Código Penal, deberá ser sancionado con la penalidad allí descrita. Dicha norma castiga con presidio de quince a veinticinco años a “La autoridad pública, sea civil o militar, o cualquier persona al servicio del Estado que ilegítimamente prive de su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la detención o a dar información sobre el destino o la situación de la persona desaparecida, impidiendo el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales y legales (…)”. Esta norma sanciona con la misma pena a “(…) los miembros o integrantes de grupos o asociaciones con fines terroristas, insurgentes o subversivos, que actuando como miembros o colaboradores de tales grupos o asociaciones, desaparezcan forzadamente a una persona, mediante plagio o secuestro”. Por último, señala que “Quien actúe como cómplice o encubridor de este delito será sancionado con pena de doce a dieciocho años de presidio”. Se trata de un delito especial, ya que el Legislador requiere que el autor sea funcionario público. Asimismo, es un delito permanente (y no continuado), tal como lo estableció la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.747, de 10 de agosto de 2007 (caso: Mónica Andrea Rodríguez Flores). Por otra parte, debe acotarse que la acción penal para perseguir a los responsables de la comisión de este hecho punible es imprescriptible, y además, aquéllos no podrán gozar de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía. Así lo disponen los artículos 29 y 271 de la Constitución  y 180-A, tercer aparte, del Código Penal. Un ejemplo de este delito, sería el de los funcionarios policiales que en un punto de control instalado en la vía pública, practican la aprehensión de una persona, alegando la inobservancia de una determinada restricción del tránsito ordenada con base en el Decreto N° 4.160, pero luego, incumpliendo las previsiones de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, dichos funcionarios omiten ponerla a disposición del Ministerio Público, y aunado a ello, se niegan a dar información sobre el paradero de dicha persona. A todas luces, tal conducta es punible, en los términos del prenombrado tipo penal.

Tal como se indicó al principio, otros delitos contra los Derechos Humanos en los que, bajo este esquema, podrían incurrir los funcionarios de seguridad ciudadana, defensa integral de la Nación y fuerza pública, son los previstos en la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Al respecto, el artículo 337 de la Constitución establece que el Decreto de Estado de Excepción no podrá restringir la prohibición de tortura (inserta en el numeral 1 del artículo 46 de nuestra Carta Magna). En esta misma línea apunta el numeral 7 del artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, que dispone de forma clara y precisa, que en éstos no podrá ser restringida, entre otras, la garantía del derecho a la integridad física, psíquica y moral. Este derecho se entiende como “(…) el conjunto de condiciones que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en sus condiciones y proyecto de vida”, según el numeral 5 del artículo 5 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes. Lo anterior se consolida en el artículo 29 de esta última Ley, cuyo texto establece que los estados de excepción no podrán invocarse como “…causas eximentes de responsabilidad de los delitos de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes…”. Por tanto, los funcionarios antes mencionados que ejecuten conductas contrarias a esta prohibición, serán responsables penalmente, no pudiendo invocar éstos como eximente de su responsabilidad penal, el estado de alarma declarado en el Decreto N° 4.160.

En efecto, el artículo 17 de la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes establece el delito de tortura, en el cual se castiga con prisión de  quince a veinticinco años, al “(…) funcionario público o la funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo lesione a una persona que se encuentre bajo su custodia en su integridad física, psíquica o moral, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, con la intención de intimidar, castigar u obtener información o una confesión (…)”. Igualmente, dicha Ley establece en su artículo 18 el delito de trato cruel, el cual acarrea una sanción de trece a veintitrés años de prisión para el “(…) funcionario público o funcionaria pública que someta o inflija trato cruel a una persona sometida o no a privación de libertad con la finalidad de castigar o quebrantar la resistencia física o moral de esta, genere sufrimiento, daño físico o psíquico (…)”. De igual modo, el artículo 21 de ese instrumento normativo tipifica el delito de tratos inhumanos o degradantes, acarreando una pena de prisión de tres a seis años, para “(…) El funcionario público o funcionaria pública que en funciones inherentes a su cargo, cometa actos bajo los cuales se agreda psicológicamente a otra persona, sometida o no a privación de libertad, ocasionándole temor, angustia, humillación; realice un grave ataque contra su dignidad, con la finalidad de castigar o quebrantar su voluntad o resistencia moral (…)”. Se trata de delitos especiales, por cuanto el Legislador exige una cualidad específica en el autor, a saber, que sea un funcionario público. Al igual que en la desaparición forzada de personas, las acciones penales para perseguir estos delitos son imprescriptibles, por mandato expreso de los artículos 29 y 271 de la Constitución. Asimismo, estas normas constitucionales indican que estos hechos punibles quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

En conclusión, por mandato expreso de la Constitución y las Leyes de la República, los funcionarios de seguridad ciudadana, defensa integral de la Nación y fuerza pública, no pueden invocar como eximente de su responsabilidad penal, la declaratoria de estado de alarma efectuada en el Decreto N° 4.160, en caso de que desplieguen conductas constitutivas de desapariciones forzadas de personas, torturas y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.