Es un hecho público, notorio, comunicacional, y agregaríamos mundial, la pandemia causada por el virus conocido como Coronavirus (COVID-19), que ha afectado todas las actividades o acciones cotidianas (económicas, sociales, deportivas, culturales, etc.) que cualquier sociedad debe realizar para su normal funcionamiento. Esta situación mundial a la cual Venezuela no ha escapado, también ha causado sus efectos en el ámbito de las contrataciones públicas.

La reacción del Servicio Nacional de Contrataciones

En el caso de Venezuela, y específicamente en  materia de contrataciones públicas, recientemente el día 17 de marzo del año en curso el Servicio Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en la materia, publicó en su página web y en sus redes sociales un Comunicado dirigido a los Órganos y Entes contratantes del Estado, haciendo una serie de recomendaciones en cuanto a la tramitación de las modalidades de selección de contratistas, como consecuencia de la declaratoria de Estado de Alarma Nacional decretada por el Ejecutivo Nacional, que incorpora un conjunto de medidas extraordinarias para enfrentar la referida pandemia y su impacto en la contratación pública.

Las recomendaciones emitidas por el Servicio Nacional de Contrataciones son:

• (i) Los concursos abiertos y cerrados iniciados antes de la declaratoria del Estado de Alarma Nacional, que hayan recibido ofertas, deben continuar con el proceso de selección de contratistas;
• (ii) en aquellos concursos donde aun no se hayan recibido ofertas, recomiendan la terminación de los procesos con base en el artículo 107 de la Ley de Contrataciones Públicas y aplicar la modalidad de contratación directa con comparación de ofertas, basados en los artículos 101 de la Ley y 116 del Reglamento, para garantizar la continuidad de las operaciones de los órganos y entes contratantes;
• (iii) para los concursos que se encuentren en la etapa de evaluación de las ofertas que sean declarados desiertos, recomiendan aplicar la modalidad de contratación directa, con las consideraciones señaladas anteriormente, y
• (iv) colocan a disposición del público los medios electrónicos disponibles para cualquier información adicional sobre el tema.

Las graves imprecisiones del Comunicado

En primer lugar, es importante aclarar, que el ordenamiento jurídico venezolano en materia de contrataciones públicas es muy claro y preciso, desde el punto de vista adjetivo o procedimental, estableciendo criterios cuantitativos y cualitativos que permiten instituir cuál será la modalidad de selección de contratista a aplicar, lo cual en definitiva dependerá, ya sea del monto de la contratación, o, en su defecto, del supuesto fáctico especial que deja a un lado el monto estimado de contratación y prioriza la situación especial para la selección de la modalidad de selección aplicable al caso.

Siendo concretos, la Ley de Contrataciones Públicas establece expresamente cuatro (4) modalidades de selección de contratistas, a saber:

• (i) Concurso Abierto;
• (ii) Concurso Cerrado;
• (iii) Consulta de Precios, y
• (iv) de manera excepcional, la Contratación Directa

Establecidas las referidas modalidades de selección de contratistas, debemos detenernos con especial atención a la segunda recomendación que refleja el Comunicado del Servicio Nacional de Contrataciones, en cuanto a la terminación de los procedimientos en donde no se hayan recibido ofertas y a la aplicación de lo que ese Servicio denomina: “Contratación Directa con Comparación de Ofertas”.

Al respecto, debemos indicar de manera categórica, que la modalidad de selección supuestamente denominada “Contratación Directa con Comparación de Ofertas”, no se encuentra tipificada en ningún instrumento que regule la materia de contrataciones públicas en Venezuela, ya que nuestros textos normativos son muy claros en relación a las cuatro modalidades de selección de contratistas antes indicadas, cuya única variante legislativa incluye la posibilidad de darles carácter internacional con la participación de empresas no constituidas ni domiciliadas en Venezuela. Por lo que resulta un error insalvable e inexplicable que el Servicio Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en la materia de contrataciones públicas, haga expresa referencia a una modalidad de selección de contratistas inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

En todo caso, la modalidad de selección existente que el Servicio Nacional de Contrataciones pudiera llamar a aplicar bajo las situaciones de alarma nacional que imperan actualmente en el país es  la Contratación Directa, establecida en los artículos 101 y siguientes de la Ley de Contrataciones Públicas, en donde es imperativo que el objeto de la contratación enmarque con alguno de los supuestos previstos en la referida norma, o en su defecto en el artículo 5 de la Ley, siempre con su respectiva justificación a través de un acto motivado.

Si el Servicio Nacional de Contrataciones deseaba hacer un llamado a los órganos y entes contratantes en el sentido de obtener diversas ofertas de forma de poder comparar precios, pues así ha debido hacerlo expresamente sin necesidad de incurrir en el gravísimo error de hacer referencia a una modalidad de selección de contratista inexistente, ya que el artículo 116 del Reglamento ya abre esa posibilidad, al establecer que “cuando las condiciones lo permitan, se podrán solicitar al menos (02) ofertas, pero se podrá otorgar la adjudicación si hubiera recibido al menos una de ellas”.

En segundo lugar, otro de los dislates del Comunicado del Servicio Nacional de Contrataciones, lo encontramos en la tercera recomendación, donde parecieran recomendar que se proceda por contratación directa luego de la declaratoria desierta de los concursos que en la actualidad se encuentren en la etapa de evaluación de las ofertas.

Sobre el particular, la referida autoridad técnica pareciera olvidar, que expresamente los artículos 101.12 de la Ley y 117 de su Reglamento, solo habilitan la aplicación de la modalidad de contratación directa previa declaratoria desierta de la modalidad de consulta de precios, por lo que, contrario a lo que parece recomendar el Servicio Nacional de Contrataciones, en los casos de concursos abiertos y cerrados que se declaren desiertos, se deben seguir agotando las demás modalidades de selección de contratistas, debiendo tramitarse cada una de ellas y obtener la correspondiente declaratoria desierta, antes de proceder por contratación directa.

En todo caso, el Servicio Nacional de Contrataciones se equivoca en el supuesto de hecho que habilita en la actualidad a aplicar la contratación directa, siendo  que tal posibilidad no deviene de la declaratoria desierta de la modalidad de selección (artículos 101.12 de la Ley y 117 de su Reglamento) sino más bien del supuesto de hecho previsto en el artículo 5.12 de la Ley de Contrataciones Públicas, que autoriza a proceder por contratación directa cuando se decreten cualquiera de los Estados de Excepción previstos en la Constitución, tal y como ocurrió en fecha 13 de marzo de 2020, cuando el Ejecutivo Nacional decretó el Estado de Alarma, que es precisamente uno de los Estados de Excepción previstos en la Constitución.

En tercer lugar, la orientación técnica del Comunicado hace mucho énfasis en la aplicación de la contratación directa durante el tiempo que dure el Estado de Alarma Nacional. Sobre ello, debemos advertir que el Comunicado no tiene una jerarquía normativa ni igual ni mucho menos superior a la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento, por lo que esa orientación técnica hacia la modalidad de contratación directa, bajo ningún concepto puede ejecutarse en desapego a las normas excepcionales y de estricta interpretación que contiene Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento.

Al respecto, debemos hacer énfasis en que la contratación directa tiene 28 casos excepcionales de aplicación en la Ley de Contrataciones Públicas (artículos 5 y 101), más algunos otros en distintos planes excepcionales que se han dictado en los últimos años, por lo que su aplicación es total y absolutamente casuística y excepcional, es decir, debe necesariamente enmarcarse dentro de al menos una de esas situaciones excepcionales, cumpliendo siempre con el requisito fundamental de preparar el correspondiente acto motivado y los demás previstos en la Ley y el Reglamento.

Reflexión final

Si bien creemos entender cuáles son las razones de fondo que impulsan al Servicio Nacional de Contrataciones a elaborar el Comunicado que hemos analizado, que no es otra que tratar de agilizar los procedimientos de selección de contratistas, y en consecuencia, las contrataciones que permitan el normal funcionamiento de la Administración en pro del interés colectivo durante el tiempo que dure el Estado de Alarma Nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, no es menos cierto que es fundamental respetar el Estado de Derecho que como principio se encuentra plasmado en nuestra Constitución Nacional, y más aún, cuando en opinión de quienes suscriben, existen mecanismos en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento que igualmente permiten acelerar esas adquisiciones de bienes, obras o servicios, siempre dentro del marco normativo vigente y salvaguardando la responsabilidad administrativa de todos los funcionarios públicos que participan en el proceso de contratación pública.

Es por ello, que llamamos a una interpretación conservadora y estricta del contenido Comunicado, enmarcando su contenido siempre dentro del marco legal vigente, de forma que mientras dure el Estado de Excepción que ha sido decretado por el Ejecutivo Nacional, se garantice una aplicación racional y legal de las modalidades de selección de contratistas, en particular de la contratación directa, procediendo a su aplicación por la exclusión contenida en el artículo 5.12 de la Ley de Contrataciones Públicas.