La actual pandemia ha traído consigo serias y complejas interrogantes de cara a la praxis jurídica venezolana, muchas de ellas vinculadas a la libertad personal y sus restricciones. Por este motivo, las respuestas a aquéllas, deben plantearse en sintonía con los límites al ius puniendi desarrollados por el Derecho Penal Constitucional. Una de tales interrogantes, y que además constituye el objeto de esta segunda entrega, es si las autoridades de los Estados y los Municipios pueden o no sancionar con la pena de arresto a quienes incumplan el Decreto N° 4.160, de 13 de marzo de 2020, dictado por el Presidente de la República y publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial N° 6.519 (extraordinario), mediante el cual se declaró el Estado de Alarma para atender la emergencia sanitaria del CORONAVIRUS (COVID-19). Para responder esta pregunta, resulta imprescindible abordar el análisis de los siguientes puntos: a) los actos jurídicos a través de los cuales se pueden crear las penas de arresto; b) el órgano competente para imponerlas en el caso concreto, y c) el procedimiento aplicable.

A título de disposición general, el artículo 5 del Decreto N° 4.160 establece que las personas naturales y jurídicas que incumplan su contenido serán individualmente responsables, cuando tales incumplimientos pongan en riesgo la salud de la ciudadanía o la cabal ejecución de las disposiciones del decreto. Asimismo, la Disposición Final Tercera de aquél, ordena a “… las autoridades competentes en materia de seguridad ciudadana, defensa integral de la nación, y a la fuerza pública tomar todas las previsiones necesarias para garantizar el cumplimiento del contenido de este instrumento y asegurar a la colectividad el mantenimiento del orden público, así como la protección respecto de las personas incursas en su incumplimiento”.

 Sin embargo, es preciso acotar, con especial énfasis, que si bien las antedichas disposiciones del Decreto reconocen una amplia e imprecisa potestad de control social a los órganos de seguridad, defensa integral de la Nación y la fuerza pública (independientemente que pertenezcan al Poder Público Nacional, al Poder Público Estadal o al Poder Público Municipal), no es menos cierto que dicha potestad tiene una serie de límites, entre los cuales se encuentra el artículo 337 de la Constitución, el cual prohíbe la restricción de las garantías del debido proceso durante los estados de excepción (el principio de legalidad de los delitos y las penas forma parte del debido proceso, según el artículo 49.6 eiusdem), así como también en el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, que proscriben la restricción de las garantías de la libertad personal (numeral 6), la legalidad (numeral 10) y el debido proceso (numeral 11), entre otros. En un Estado de Derecho, el ejercicio del poder punitivo debe estar sujeto a los límites establecidos en defensa de la persona, por el Programa Penal de la Constitución.

 

49. a) Partiendo de estas premisas, corresponde entonces analizar lo referido a cuál es el acto jurídico a través del que se pueden crear las penas de arresto, y en general, las penas corporales o restrictivas de la libertad. Al respecto, debe afirmarse que uno de las grandes conquistas del Derecho Penal liberal, es la consolidación del principio de legalidad de los delitos y las penas (nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali), consagrado en los artículos 49.6 de la Constitución y 1 del Código Penal. Su contenido y alcances fueron analizados con suma profundidad por la Sala Constitucional, en su sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007. En dicho fallo, se estableció que una de las garantías formales del referido principio, es precisamente la garantía penal, en cuya virtud la Ley sancionada por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador, es el único acto del Poder Público en el que se pueden establecer las penas. En el caso del arresto, éste constituye una pena corporal o restrictiva de la libertad, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9.3 y 17 del Código Penal. Según este último artículo, dicha pena “… se cumplirá en los establecimientos penitenciarios locales o en los cuarteles de policía, según lo determine el tribunal ejecutor de la sentencia, sin que ningún caso (sic) pueda obligarse al condenado a trabajar contra su voluntad”.

 

La garantía penal, asociada a su vez al principio de reserva legal, se desprende claramente de la redacción de los artículos 49.6, 156.32 y 187.1 eiusdem. La explicación ético-política de ello es muy antigua: la legislación penal es la parcela del ordenamiento jurídico que establece las sanciones más agresivas e invasivas a la esfera de derechos de los ciudadanos, configuradas en las penas de presidio, prisión y arresto. En consecuencia, su regulación debe encomendarse al ente que representa a todas las corrientes y sectores de la sociedad (principio de representación popular), y que por tanto goza de la legitimidad democrática para acometer tal labor, siendo dicho órgano la Asamblea Nacional. Los principios y valores que subyacen a la democracia, prohíben someter la regulación de la materia penal al capricho de una sola persona.

De lo anterior, se sigue que las penas corporales o restrictivas de la libertad, descritas en el catálogo taxativo del artículo 9 del Código Penal -y entre las cuales se encuentra el arresto (numeral 3)- sólo pueden crearse mediante una Ley formal, con arreglo al artículo 202 de la Constitución, como lo es, por ejemplo, el Código Penal.

La garantía penal prohíbe a los Consejos Legislativos de los Estados dictar leyes que establezcan penas de arresto en su articulado, o cualquier otra pena corporal o restrictiva de la libertad. Así, por ejemplo, la Sala Constitucional ha declarado la nulidad por inconstitucionalidad de algunos Códigos de Policía estadales que preveían dicha sanción, por considerarlos contrarios a los artículos 49.6, 156.32 y 187.1 de la Constitución (ver sus sentencias 130, del 1 de febrero de 2006; y 1.744, del 9 de agosto de 2007, entre otras). Por mayor razón, los Gobernadores están impedidos de emitir Decretos que contengan penas de arresto o cualquier otra pena restrictiva de la libertad. Esta prohibición constitucional también aplica, lógicamente, frente a actos jurídicos dictados por los Municipios (por ejemplo, las ordenanzas municipales).

En consecuencia, los únicos arrestos que pueden ser impuestos a las personas que no acaten el Decreto N° 4.160, son aquellos que la legislación penal vigente define expresamente, como consecuencia jurídica de la perpetración de un hecho punible. En nuestro criterio, la inobservancia de las disposiciones del mencionado Decreto, sólo pueden subsumirse en la falta de desobediencia a la autoridad, prevista en el artículo 483 del Código Penal. Esta norma penal castiga con arresto de cinco a treinta días, o con multa de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias, a la persona que no hubiere observado alguna medida legalmente dictada por la autoridad en interés de la salubridad pública.

De más está decir, que las Leyes estadales, los Decretos dictados por los Gobernadores de los Estados y las Ordenanzas municipales no pueden definir delitos o faltas, ya que la legislación en esta materia, se insiste, está reservada a la Asamblea Nacional por mandato de los artículos 156.32 y 187.1 de la Constitución. Esta es otra garantía formal derivada del principio de legalidad penal, previsto en los artículos 49.6 de la eiusdem y 1 del Código Penal, denominada garantía criminal, según la cual nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como delito o falta en una Ley preexistente, sancionada por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador.

Por tanto, todo acto dictado por el Poder Público Estadal o el Poder Público Municipal que introduzca penas de arrestos, será manifiestamente contrario a los artículos 49.6, 156.32 y 187.1 de la Constitución. Ejemplos de ello, serían una Ley estadal o una Ordenanza municipal que sancionen con arresto de cuarenta y cinco días a quienes no acaten las medidas de cuarentena radical adoptada con base en el Decreto Nº 4.160. Tales actos normativos, al crear una pena corporal o restrictiva de la libertad, invaden una competencia que corresponde única y exclusivamente al Poder Público Nacional.

El mecanismo judicial para impugnar las Leyes estadales y las Ordenanzas municipales que establezcan penas de arresto, es la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, siendo el órgano competente para decidirla la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a las previsiones de los artículos 334 (último aparte) y 336 (numerales 1 y 2) del Texto Constitucional. Por su parte, los Decretos de los Gobernadores de los Estados que definan penas de arresto, son impugnables por vía de la correspondiente demanda de nulidad, conforme al artículo 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

4. b) Corresponde ahora analizar, cuál es el órgano del Poder Público competente para imponer la pena de arresto, en el caso concreto, a aquellas personas que incurran en la falta descrita en el artículo 483 del Código Penal, por inobservancia del Decreto N° 4.160. En este sentido, el artículo 44.1 de la Constitución enumera taxativamente los dos supuestos en que resulta admisible el arresto o la detención de una persona. El primero, es mediante una decisión judicial, que puede venir dada por una orden de aprehensión, por una medida de privación judicial preventiva de libertad o por una sentencia condenatoria. El segundo, es a través de una detención en flagrancia.

 

Tal como se indicó anteriormente, el derecho a la libertad personal y sus garantías gozan de una protección reforzada en el actual Estado de Alarma, puesto que el artículo 7.6 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción dispone que no podrán ser restringidas las garantías del derecho a la libertad personal.

Entonces, de cara al tema aquí analizado, la consecuencia lógica del artículo 44.1 de la Constitución es que la pena de arresto sólo puede imponerse mediante un acto judicial denominado sentencia condenatoria. Luego, en el caso de la falta de desobediencia a la autoridad, contemplada en el artículo 483 del Código Penal, el único órgano del Poder Público competente para pronunciar la sentencia condenatoria contra el infractor, y en consecuencia, castigarlo con la pena de arresto allí descrita, es un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio. Abona a esta tesis la descripción del artículo 17 del Código Penal, según el cual la pena de arresto “… se cumplirá en los establecimientos penitenciarios locales o en los cuarteles de policía, según lo determine el tribunal ejecutor de la sentencia, sin que ningún caso (sic) pueda obligarse al condenado a trabajar contra su voluntad” (Resaltado nuestro). Esta disposición es clara, al anclar el acto de la imposición del arresto a la emisión de una sentencia, que en este caso, debe ser condenatoria, según los artículos 385 y 386 (segundo aparte) del derogado Código Orgánico Procesal Penal (y reformado por última vez el 4 de septiembre de 2009), los cuales se siguen aplicando para las faltas, tal como lo ordena la Disposición Transitoria Primera del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Sobre esto se abundará infra.

Lo expuesto en líneas anteriores, excluye, sin lugar a dudas, la posibilidad de que los órganos del Poder Público distintos a dicho Juez penal (por ejemplo, Gobernadores, Alcaldes o funcionarios a las policías estadales o municipales), puedan sancionar con arresto -o con cualquier otra pena corporal o restrictiva de la libertad- a quienes incumplan el Decreto N° 4.160. Tal como lo estableció la Sala Constitucional en su sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007, la restricción del derecho a la libertad personal, sea como medida cautelar, sea como pena, representa la injerencia más profunda en los derechos de los ciudadanos. Ello demanda que un órgano imparcial, a saber, un Juez, sea quien evalúe y decida la procedencia o no de la restricción del mencionado derecho fundamental. De allí que pueda decirse que la intervención del Juez en el supuesto antes descrito, constituye una verdadera garantía para el ciudadano.

En el caso de los funcionarios adscritos a las policías estadales o municipales, debe aclararse que éstos sólo pueden practicar detenciones en ejecución de una decisión judicial (por ejemplo, una orden de aprehensión acordada según el primer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), o cuando se trate de delitos flagrantes (artículos 234 y 373 eiusdem), siendo que, en ambos supuestos, la Constitución y la Ley adjetiva penal indican claramente que la persona aprehendida deberá ser puesta a disposición de un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la detención. Ahora bien, aquéllos no pueden, bajo ningún concepto, sancionar con arresto -o mediante cualquier otra pena corporal o restrictiva de la libertad- a quienes, en un caso concreto, incumplan el Decreto Nº 4.160, ya que, tal como se indicó anteriormente, dicha potestad es exclusiva de los jueces penales.

De modo tal, que toda pena de arresto impuesta por órganos del Poder Público distintos a un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, viola el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución, y por tanto, es nulo, según el artículo 25 eiusdem. Esta prohibición opera, especialmente, como dique de contención frente a sanciones de arresto que las autoridades del Poder Público Estadal y del Poder Público Municipal pretendan aplicar, arbitrariamente, a quienes infrinjan el Decreto Nº 4.160.

El mecanismo judicial para tutelar el derecho a la libertad personal, frente a arrestos arbitrariamente impuestos por Gobernadores, Alcaldes y funcionarios adscritos a policías estadales o municipales, es la acción de amparo a la libertad y seguridad personal (habeas corpus), consagrado en el segundo aparte del artículo 27 de la Constitución. Ésta tiene por objetivo fundamental poner a la persona detenida bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. Por su parte, el juez competente para conocer de dicha acción, es el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, tal como lo señala el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta modalidad de la acción de amparo, por mandato expreso del artículo 27 de la Constitución, no puede ser afectada, en modo alguno, por la declaración del Estado de Excepción o de la restricción de garantías constitucionales.

 

4. c) Por último, corresponde analizar cuál es el procedimiento en cuyo marco pueden ser impuestas las penas de arresto, a las personas que incurran en la falta descrita en el artículo 483 del Código Penal, por inobservancia del contenido del Decreto Nº 4.160. Sobre ello, debe afirmarse, con especial ahínco, que de conformidad con lo previsto en los artículos 49.3 de la Constitución y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ninguna persona podrá ser condenada sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de la Ley adjetiva penal y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Carta Magna, las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.

 

En esta línea de criterio, la Sala Constitucional, en sus sentencias 1.676, del 3 de agosto de 2007, y 1.744, del 9 de agosto de 2007, estableció que otra garantía formal derivada del principio de legalidad, es la garantía jurisdiccional. Según ésta, la pena sólo puede imponerse en un procedimiento legalmente establecido (nemo damnetur nisi per legale iudicium). En efecto, la legislación de procedimientos también es materia de reserva legal, por mandato expreso de los artículos 156.32 y 187.1 de la Constitución, de allí que el procedimiento penal también debe constar en una Ley sancionada por la Asamblea Nacional.

 

Por ende, el procedimiento aplicable en los casos de la falta de desobediencia a la autoridad, prevista en el artículo 483 del Código Penal, es el definido en la legislación adjetiva penal, concretamente, el procedimiento de faltas. Sobre este particular, debe aclararse que la Disposición Transitoria Primera del vigente Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 6.078 extraordinario del 15 de junio de 2012), señala que “Hasta tanto se dicte la ley que regule el procedimiento relativo a las faltas, se continuará aplicando lo previsto en el Código anterior”,  es decir, se trata de una norma que autoriza la ultractividad de los artículos 382 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal derogado (cuya última reforma se publicó en la Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinario del 4 de septiembre de 2009), en los cuales se regula el mencionado procedimiento.

En razón de lo anterior, la violación de la garantía jurisdiccional, puede producirse bajo las siguientes hipótesis: 1.- Cuando la persona sea sancionada con arresto, pero sin procedimiento alguno; 2.- Cuando el procedimiento existe, pero es de naturaleza administrativa.

La primera hipótesis representa el caso más grave de violación de la garantía jurisdiccional, ya que se trata de una pena impuesta con prescindencia total y absoluta de un procedimiento. Este panorama es la hecatombe del Estado de Derecho, la seguridad jurídica, la legalidad y la libertad personal. De allí que el funcionario que realice tal conducta, incurre en el delito de privación ilegítima de libertad.

En la segunda hipótesis, el infractor es sometido efectivamente a un procedimiento administrativo, pero se le condena a cumplir una pena de arresto. Una interpretación respetuosa de la libertad personal y de la legalidad, efectuada a la luz del principio de progresividad recogido en el artículo 19 de la Constitución, también demanda calificar a dicha condenatoria como una privación ilegítima de libertad. Tal como se indicó ut supra, la pena de arresto prevista en el artículo 483 del Código Penal -y en general, cualquier pena corporal o restrictiva de la libertad-, obligatoriamente debe imponerse en un procedimiento judicial, definido en una Ley sancionada por la Asamblea Nacional.

Ello descarta, automáticamente, la posibilidad de las personas que incumplan las disposiciones del Decreto Nº 4.160, sean sometidas a un procedimiento administrativo sancionatorio que pueda desembocar en una pena de arresto o cualquiera otra pena corporal o restrictiva de la libertad.

La Sala Constitucional, en su sentencia N° 1.744, del 9 de agosto de 2007, se pronunció en este sentido, cuando declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunas disposiciones del Código de Policía del Estado Lara, que establecían un procedimiento administrativo para la imposición de las penas de arresto allí previstas. Asimismo, este argumento también fue empleado en su momento por la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno, en su sentencia del 14 de octubre de 1997 (expediente 0251), mediante la cual se declaró la nulidad por inconstitucionalidad de la Ley sobre Vagos y Maleantes, que también definía procedimientos administrativos para la aplicación de restricciones a la libertad personal, contra los sujetos que incurrieran en los supuestos de peligrosidad que aquélla describía en su texto.

Siendo así, las Leyes estadales y las Ordenanzas municipales que establezcan procedimientos administrativos sancionatorios para la imposición de penas de arresto (así como de cualquier otra pena restrictiva de la libertad), contravienen los artículos 156.32 y 187.1 de la Constitución, y por ende, son impugnables ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por conducto de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad, con base en los artículos 334 (último aparte) y 336 (numerales 1 y 2) de la Carta Magna. Por su parte, los Decretos dictados por los Gobernadores de los Estados que incurran en esa práctica ilegítima, deberán ser impugnados mediante la correspondiente demanda de nulidad, ante los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con arreglo al artículo 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Con base en los planteamientos expuestos a lo largo del presente ensayo, se concluye lo siguiente:

 

• – Las autoridades del Poder Público Estadal y del Poder Público Municipal, no pueden sancionar con penas de arresto -ni con cualquier otra pena corporal o restrictiva de la libertad- a quienes incumplan el Decreto Nº 4.160.

 

• – Las personas que incumplan las disposiciones de dicho Decreto, sólo podrán ser castigadas con arreglo a las penas establecidas en el artículo 483 del Código Penal, entre las cuales se encuentra el arresto. En tal caso, la persona deberá ser enjuiciada ante un Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, conforme a las normas que regulan procedimiento de faltas, previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

 

• – Frente a las penas de arresto impuestas por las autoridades del Poder Público Estadal y del Poder Público Municipal, cabe el ejercicio de la acción de amparo a la libertad y seguridad personal (habeas corpus).

 

• – Será inconstitucional cualquier Ley estadal u Ordenanza municipal que establezca arrestos -y cualquier otra pena corporal o restrictiva de la libertad- así como los procedimientos para su imposición. El cuestionamiento de tales normativas, deberá realizarse ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la demanda de nulidad por inconstitucionalidad.

 

• – De igual manera, serán inconstitucionales los Decretos dictados por los Gobernadores de los Estados, que establezcan arrestos y procedimientos para su imposición. La impugnación de tales normativas, deberá efectuarse ante los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la respectiva demanda de nulidad.