El presente ensayo tiene por objetivo fundamental, analizar el marco normativo al cual deben ajustarse los órganos del sistema penal, en los casos de detenciones con ocasión de delitos de acción pública, cometidos durante la vigencia del Decreto N° 4.160, de 13 de marzo de 2020, dictado por el Presidente de la República y publicado en esa misma fecha en la Gaceta Oficial N° 6.519 extraordinario, mediante el cual se declaró el estado de alarma para atender la emergencia sanitaria del CORONAVIRUS (COVID-19). El enfoque adoptado para el abordaje de este tema, es el de la protección de los derechos y garantías de todos los ciudadanos, frente a usos arbitrarios del ius puniendi.

Precisado lo anterior, debe señalarse que el derecho a la libertad personal se encuentra cristalizado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución, en los siguientes términos:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

De la lectura de esta disposición, se advierte que la Constitución delimita, en un catálogo taxativo, los dos supuestos en los que resulta admisible la detención de una persona. El primero, mediante una decisión judicial, que puede venir dada, por ejemplo, por una orden de aprehensión (artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), en cuyo caso la persona deberá ser presentada ante el Juez de Control, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del momento de su aprehensión. El segundo, a través de una detención en flagrancia, hipótesis en la cual la persona, igualmente, debe ser presentada ante el Juez de Control, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención (artículo 373 de la Ley penal adjetiva). Concretamente, el funcionario aprehensor debe poner al encartado a la orden del Ministerio Público, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión; luego, el representante fiscal tiene un plazo de treinta y seis horas para presentarlo ante el Juez de Control. En ambos supuestos, la intervención del Juez es una garantía esencial para la protección de la libertad. Lo anterior cobra especial relevancia en el actual estado de alarma, declarado por el Presidente de la República, puesto que el numeral 6 del artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción dispone de forma apodíctica, que durante éstos no podrán ser restringidas las garantías del derecho a la libertad personal.

En razón de lo anteriormente expuesto y, conforme al artículo 25 de la Constitución, será nula toda detención practicada fuera de las dos hipótesis descritas en el numeral 1 del artículo 44 eiusdem, puesto que se trata de un acto ejecutado en ejercicio del Poder Público que viola el derecho a la libertad personal. Por ello, llama poderosamente la atención que algunos Tribunales de Control insisten en aplicar erróneamente la sentencia N° 526, de 9 de abril de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de “convalidar” detenciones arbitrarias perpetradas por funcionarios policiales o militares. En dicha sentencia, se declaró que:

“(…) la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control”.

Frente a ello, se requiere precisar: 1.- Toda detención practicada fuera de los supuestos del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución es arbitraria, y por ende, un acto viciado de nulidad absoluta (a la luz de los artículos 25 de nuestra Carta Magna y 175 del Código Orgánico Procesal Penal), de allí que no pueda ser “convalidado” por ningún acto procesal posterior, aun y cuando éste provenga del Tribunal; 2.- Conforme a los artículos 26 y 253 de la Constitución; y 67 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control es protector de los principios y garantías constitucionales, no su verdugo (ver sentencia N° 1.428, de 13 de noviembre de 2015, de la Sala Constitucional); 3.- La sentencia N° 526, de 9 de abril de 2001 no tiene carácter vinculante, puesto que no estableció una interpretación sobre el contenido o alcance de un principio o norma constitucional, en los términos del artículo 335 de la Constitución; 4.- La evolución de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha generado criterios que refuerzan la protección del derecho a la libertad personal, restando importancia y vigencia a la sentencia N° 526, de 9 de abril de 2001. Ténganse por ejemplo sus sentencias más notorias sobre esta materia, a saber, la N° 130, de 1 de febrero de 2006; y la N° 1.744, de 9 de agosto de 2007 -que sí son vinculantes, al contemplar interpretaciones del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución–. En consecuencia,  actualmente no se justifica que los Tribunales de Control sigan aplicando la sentencia N° 526, de 9 de abril de 2001, como mecanismo para apalancar detenciones arbitrarias. Ante éstas, el Juez debe declarar su nulidad absoluta y ordenar la liberación inmediata del aprehendido.

Por tanto, debe recalcarse que frente a un delito de acción pública cometido en el actual estado de alarma, constitutivo o no de un incumplimiento del Decreto N° 4.160, los órganos de seguridad ciudadana, defensa integral de la Nación y la fuerza pública, sólo podrán practicar detenciones ajustadas al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución, ya que de lo contrario, incurrirán en el delito de privación ilegítima de libertad, previsto en el artículo 176 del Código Penal. Dicho estado de excepción no puede ser usado, en modo alguno, como una excusa para devastar los Derechos Humanos.

Al respecto, el Decreto N° 4.160, en su disposición final quinta exhorta al

“(…) Tribunal Supremo de Justicia a tomar las previsiones normativas pertinentes que permitan regular las distintas situaciones resultantes de la aplicación de las medidas de restricción de tránsito o suspensión de actividades y sus efectos sobre los procesos llevados a cabo por el Poder Judicial o sobre el funcionamiento de los órganos que lo integran”. En razón de ello, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Resolución N° 001-2020 en fecha el 20 de marzo de 2020, en cuya disposición tercera se establece que “En cuanto a los Tribunales con competencia en materia penal, se mantendrá la continuidad del servicio público de administración de justicia a nivel nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal sólo para los asuntos urgentes”.

Por tanto, en los casos de detenciones practicadas con ocasión de un hecho punible, sea en ejecución de una orden de aprehensión dictada por un Juez de Control (primera hipótesis constitucionalmente admisible), o a raíz de un delito flagrante (segunda hipótesis constitucionalmente admisible), obligatoriamente deberá celebrarse la audiencia oral correspondiente, a saber, la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal -en el caso de la orden de aprehensión- o la establecida en el artículo 373 eiusdem -en los supuestos de flagrancia-, dentro de las cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención, todo ello a fin de dar cumplimiento al mandato expresado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución. A todas luces, se trata de un asunto urgente en los términos de la disposición tercera de la Resolución N° 001-2020, que amerita la intervención inmediata de un Juez, como garantía del derecho a la libertad personal del encartado. Bajo ningún supuesto, pueden suspenderse las audiencias a las que hacen referencia las precitadas normas adjetivas. Se insiste, el numeral 6 del artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, señala de forma clara y precisa, que durante éstos no pueden ser restringidas las garantías del derecho a la libertad personal, y es el caso, que las precitadas audiencias constituyen garantías innegables de ese derecho humano.

Este razonamiento cabe aplicarlo extensivamente, mutatis mutandi, al catálogo que a continuación se expresa a título enunciativo: 1.- Solicitudes de revisión de medidas, formuladas bajo el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- Solicitudes de suspensión condicional de la ejecución de la pena y fórmulas alternativas al cumplimiento de ésta, impetradas al amparo de los artículos 482 y siguientes de dicha ley penal adjetiva; 3.- Extinción de la responsabilidad penal, por cumplimiento de la pena; 4.- Solicitudes de medidas humanitarias, conforme al artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal; 5.- Recursos de apelación contra autos que declaren la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad; 6.- Acciones de amparo a la libertad y seguridad personal; y 7.- Acciones de amparo ante la Sala Constitucional, contra sentencias de las cortes de apelaciones que confirmen medidas de privación judicial preventiva de libertad. En todas estas hipótesis también se encuentra involucrado el derecho a la libertad personal, y por tanto, deben ser consideradas como asuntos urgentes, de allí que sean de obligatoria tramitación y decisión durante el actual estado de alarma.

En conclusión, el derecho a la libertad personal no puede quedar en situación de orfandad en el estado de alarma declarado en el Decreto 4.160; por el contrario, los órganos del sistema penal, y concretamente los Tribunales competentes, tienen la obligación de garantizarlo, para lo cual deben: 1.- Realizar las audiencias previstas en los artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- Declarar la nulidad absoluta de toda detención arbitraria y ordenar la liberación inmediata de la persona aprehendida; y 3.- Tramitar las solicitudes y recursos de las partes que tengan por finalidad tutelar ese derecho fundamental.