El brote de COVID19 que se inició en el sureste chino, es ahora una pandemia con repercusiones sociales y económicas sin precedentes. Un porcentaje enorme de la población mundial se encuentra viviendo bajo algún esquema de restricción o aislamiento para contener el acelerado contagio. Decenas de miles de personas han muerto ya, mientras los sistemas de salud de todo el mundo comienzan a colapsar a medida que el número total de contagios supera ya los 600.000 casos.

Pareciera haber consenso total respecto a que la situación particular por la que atraviesa Venezuela en el marco de la pandemia, es sumamente compleja. Hay diferencias entre los distintos sectores de la población sobre las razones de la crisis, pero todos parecen coincidir en que el sistema de salud venezolano es sumamente frágil y más que vulnerable ante la gravedad de la situación. Ya han muerto 2 personas luego de haberse contagiado de Coronavirus en Venezuela y es lógico pensar que muchas otras correrán la misma suerte.

Viendo lo que ha sucedido en China, Italia, Irán, España y Estados Unidos, por nombrar sólo algunos países, merece la pena considerar esas experiencias respecto de las medidas preventivas y reactivas adoptadas. En ese sentido, ante el paso incontenible del virus habría que preguntarse: ¿Algo se pudo hacer al respecto?, ¿se tomaron las medidas oportunamente?, ¿son responsables las autoridades por lo que está sucediendo?, ¿cuál es el alcance de esa hipotética responsabilidad? Luego, tratándose de un problema de gran escala, en el que la vida de millones de personas está en juego, es necesario definir si la falta de la debida y oportuna actuación de los responsables pudiera ser un asunto que acarree responsabilidad penal, veamos:

Previsibilidad de la situación

Si los contagios y consecuentes muertes, como cualquier otro efecto de la epidemia, son circunstancias simplemente imprevisibles e insuperables, de manera que la acción de las autoridades fuese en todo caso inocua, no habría lugar a establecer responsabilidades individuales. Sería por tanto una situación sobre la cual la actuación humana no tendría efecto alguno y por ello no habría consecuencias legales para los involucrados. Pero si por el contrario, esa premisa resultase falsa y las autoridades tuviesen a su alcance maneras para prever lo que está sucediendo y más aún, para adoptar medidas tendientes a impedir o al menos mitigar las consecuencias de la pandemia, entonces es muy probable que los funcionarios estén en la obligación legal -no sólo ética o moral- de implementar esas medidas oportunamente, so pena de incurrir en responsabilidad penal.

Posición de Garante

Asumiendo que los contagios y sobretodo las muertes fueran evitables, sería preciso además establecer si existe alguna persona que se encontraba en Posición de Garante frente a esa situación. Es decir, debe haber un individuo que tenga la obligación legal de impedir que se produzcan esas muertes o cualquier otro efecto específico y previsible derivado de la epidemia de COVID19. Se trata por tanto de un deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado evitable; la pérdida de vidas humanas, por ejemplo. Ahora bien, ese deber no debe ser abstracto y general como se ha planteado hasta ahora, ya que esa obligación no se reduce sólo al postulado “evitar fallecimiento de personas”. 

Deber objetivo de cuidado

Las obligaciones concretas de una persona, en virtud del cargo, puesto o autoridad que detenta deben implicar para él un deber de actuar diligentemente frente a una situación riesgosa o peligrosa, que en este caso es a la que aludimos anteriormente referida a la previsibilidad de la pandemia de Coronavirus, y sus efectos. 

Es preciso entonces que existiese una norma legal, que le impusiese al sujeto un especial y muy extenso deber de cuidado. Esto sería propio de las autoridades sanitarias de cualquier país, a quienes se delega la atención oportuna de situaciones que pongan en riesgo la salud pública. Por ejemplo, la adecuación del sistema de atención médica para enfrentar la contingencia derivada de desastres naturales o brotes de enfermedades contagiosas. Estos funcionarios tendrán la obligación de velar por la seguridad de la población, dentro de la debida diligencia basada en lo que es materialmente posible de acuerdo a la información disponible, así como las herramientas y recursos a su alcance. Así, la infracción de ese deber objetivo de cuidado, se traduciría en un incumplimiento punible en la medida en que no se hizo lo que se debía y se podía hacer. 

Acción u omisión

A los fines de estas notas, no hemos considerado la acción deliberada y consciente de quien hubiere propagado el COVID19 intencionalmente con el propósito de ocasionar una pandemia y con ello decenas de miles muertes. Aludimos sólo a la omisión del deber objetivo de cuidado. Dicho de otra forma, nos referimos a aquel que estando en posición de garante se abstiene de actuar como debió hacerlo -según dispone una norma legal- y con ello ocasiona un resultado prohibido, que no debió producirse; miles de muertes por ejemplo. De allí que la pregunta relevante sea: ¿alguien se abstuvo de cumplir con su deber? 

Como se dijo, esa abstención de actuar u omisión debe infringir una norma que imponga la obligación de actuar de cierta manera. La pasividad, o el “no actuar” equivale a ocasionar el resultado prohibido y de esa forma se puede cometer un delito por omisión. En razón de esto último, señalamos que esta cuestión no se reduce a afirmar simple y llanamente que las autoridades deben “impedir que se pierdan vidas” o “evitar contagios” se trata por tanto de la obligación de adoptar una medida específica, que de haberse implementado -a la luz de la información y recursos disponibles- hubiere sido suficiente para salvar una vida.

Delito Imprudente

Se ha dicho que no se ha considerado la acción intencional de la propagación del virus para este breve análisis, pues parece obvio que quien realice semejante acción responderá personalmente por la epidemia misma, y por los efectos de esta. Frente a esto, nos hemos enfocado en evaluar la responsabilidad de quien actúa imprudentemente, es decir de quien no tenía la intención de causar la pandemia que nos aqueja o incidir en sus efectos, pero que con su actuación culpable se convierte en la causa, bien de la pandemia misma o de sus efectos.

En ese sentido, habrá incurrido en un delito imprudente quien infringe el deber de cuidado en los términos antes mencionado. Esto pudiera suceder, bien porque el sujeto no sabía de la existencia de ese deber, lo que implica desconocer el riesgo o la situación de peligro en sí misma, o bien porque el autor desestima la posibilidad de que se produjese el resultado típico. 

Relación de causalidad

Debe tratarse de una relación directa entre la conducta omisiva de un funcionario en particular y el resultado típico sancionado por la norma penal. Debe ser, por tanto, la abstención de una conducta, que habiéndose realizado hubiere sido suficiente por sí misma para impedir el resultado típico: la pandemia o sus efectos. Esa omisión debe llevar consigo un peligro para la salud pública y para la vida, de forma tal que si la epidemia o las muertes derivadas de esta abstención se materializan gracias a esa omisión, entonces resulta sancionable tanto y como si fuese el resultado de una acción. Asimismo es posible que la sola omisión, al margen de que se produzca el peligro advertido, sea punible y ello sería así en el caso de los delitos de peligro, en los que el castigo está asociados a la creación del riesgo, independientemente de que ese riesgo se materialice.

De tal manera que el funcionario del sector de la salud que haya sido negligente o imprudente frente a las advertencias de la Organización Mundial de la Salud, o simplemente hubiere ignorado el riesgo y no hubiese implementado las medidas adecuadas, pudiera ser responsable de las consecuencias que ha tenido la epidemia siempre que tales medidas hubieren sido eficaces para evitar esos efectos o si existiese una norma que castigue la situación de peligro que genere tal omisión.

Todo esto debe analizarse desde la perspectiva del conocimiento que hoy se tiene respecto del COVID19 y de cara a la legislación aplicable a cada lugar del mundo. A la fecha no se sabe de una vacuna para prevenir el contagio de Coronavirus, como tampoco hay medicamentos o tratamientos aprobados y disponibles para curarlo. Es decir, lo que merece la pena discutir desde la perspectiva del Derecho Penal es si las medidas para mitigar y controlar la pandemia o para atender debidamente a los contagiados, estaban al alcance de las autoridades y de si existían razones para implementarlas. Dicho de otra forma, ante la falta de una vacuna, de medicamentos y tratamientos indicados ¿se hizo todo lo que se debía y se podía hacer? Si la respuesta a esta pregunta es no, queda definir quien debió hacerlo.