La importancia de los contratos de suministro de gas

Durante la llamada transición entre los combustibles de origen fósil con alto contenido de carbono y la creciente variedad de energías renovables como la eólica y la solar, el gas natural es visto en la actualidad como el sustituto del petróleo por constituir una energía más limpia. De hecho, según la reconocida Agencia Internacional de Energía (AIE), el gas natural representa casi un tercio del crecimiento de la demanda de energía durante la última década. Venezuela, como sabemos, tiene gigantescas reservas de gas, tanto asociado al petróleo como libre (no asociado). Asimismo, cuenta el país con una Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos promulgada en 1999, la cual contiene los elementos básicos favorables para atraer la inversión privada nacional y foránea en un contexto de competencia regulada.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las reservas de gas natural en Venezuela se requiere tener compradores comprometidos con contratos de suministro a largo plazo, tanto en el mercado local como en el internacional, pues es la única forma de acometer las cuantiosas inversiones que deben realizarse y obtener el financiamiento para los proyectos. En eso ha fallado la industria del gas natural en el país desde el lanzamiento del proyecto Cristóbal Colón en el Golfo de Paria (rebautizado como proyecto Mariscal Sucre), así como en el proyecto de la Plataforma Deltana en la frontera marítima con Trinidad y Tobago, e igualmente en el proyecto Rafael Urdaneta en el Golfo de Venezuela. De estos tres significativos proyectos de gas natural libre en los que participan algunas de las grandes multinacionales de la energía, el único que se encuentra en producción hoy en día es el último, a través de la licenciataria Cardón IV, S.A., una empresa conjunta de Eni y Repsol, en el campo Perla. Esto sin mencionar las áreas con reservas probadas en tierra firme y las áreas prospectivas que todavía deben ser exploradas costa afuera.

Desafortunadamente, las licencias de exploración y explotación de gas natural presentan a la fecha un panorama incluso más desalentador que el de las empresas mixtas petroleras, no habiéndose alcanzado las metas de producción propuestas y con la mayoría de los proyectos paralizados. En tal sentido, es necesario acotar que las licenciatarias se han enfrentado a múltiples desafíos debido a los precios internos y externos del gas, el reducido tamaño del mercado local, las barreras para la exportación, la carencia de la infraestructura adecuada, la preferencia que siempre se le ha dado al desarrollo del negocio petrolero en detrimento del negocio del gas, aunado a los efectos negativos que han tenido las sanciones económicas impuestas por Estados Unidos a Venezuela, entre otras razones.

El presente ensayo examinará sucintamente algunos de los aspectos legales más relevantes en los contratos de suministro de gas natural de la llamada “primera venta de gas” a cargo de las licenciatarias. Recordemos que las licenciatarias de gas son aquellas empresas de capital privado o mixto, habilitadas administrativamente mediante una licencia emanada del ahora denominado Ministerio del Poder Popular para el Petróleo, para realizar actividades de exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no asociados en un área geográfica determinada y por el plazo establecido, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos. Estas licencias no confieren ningún derecho a las licenciatarias sobre el petróleo, gas natural asociado al petróleo o condensado.

La regulación de los contratos de suministro en la legislación de hidrocarburos gaseosos

Según las condiciones de las licencias conferidas por el Ministerio del Poder Popular para el Petróleo, las licenciatarias tienen derecho a recibir en boca de pozo la propiedad sobre el gas natural no asociado extraído. La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos autoriza a las empresas licenciatarias a celebrar contratos de suministro de gas (conocidos en la industria energética global, de igual forma, como contratos de compra-venta de gas). Las licenciatarias son en este caso las productoras del gas natural, las cuales lo venden a los consumidores mayores, distribuidores o comercializadores. Estos compradores requieren del correspondiente permiso emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Petróleo a los fines de utilizar, distribuir o comercializar el gas, de conformidad con el Reglamento de 2000 de la referida Ley. En nuestro concepto, se trata de los compradores ubicados en Venezuela los que requieren de estos permisos del Ministerio.

A través de los contratos de suministro, las licenciatarias pueden realizar actividades de comercialización de gas natural en el mercado interno y en el foráneo. Por tanto, a diferencia de lo que sucede con las empresas mixtas petroleras que se encuentran obligadas a vender los hidrocarburos naturales a empresas de propiedad completamente estatal, de acuerdo a la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, reformada en 2006, las licenciatarias se encuentran facultadas a vender el gas natural a cualquier persona o entidad, de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos.

La mencionada Ley expresamente prevé que el gas natural debe destinarse de forma prioritaria al desarrollo nacional para su uso doméstico o industrial, bien como materia prima o combustible, y eventualmente para su exportación. El Ministerio del Poder Popular para el Petróleo tiene la potestad de autorizar el destino del gas producido y regular las cantidades de gas natural que se deben destinar al mercado local y al mercado de exportación. En las distintas licencias conferidas por el Ministerio, encontramos los lineamientos sobre el destino del gas en cada proyecto. Por tanto, el plan de desarrollo de cada licenciataria sometido a la aprobación del Ministerio debe establecer el destino que tendrá el gas producido, esto es, la identificación de los potenciales consumidores mayores, distribuidores y comercializadores.

En la práctica, las licenciatarias venden el gas mayoritariamente a las empresas filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), no existiendo tampoco en este momento, que conozcamos, ningún contrato de compra-venta de gas dirigido al mercado internacional. En cualquier caso, la venta de gas natural a los países limítrofes, Colombia y Trinidad y Tobago, es algo que ha sido objeto en los últimos años de largas discusiones, estudios, trabajos y acuerdos preliminares entre altos representantes de los gobiernos involucrados y las empresas interesadas en esos proyectos. En el caso de Colombia se pudiera utilizar la infraestructura del gasoducto transcaribeño Antonio Ricaurte para vender gas proveniente del proyecto Rafael Urdaneta en esa nación. Este gasoducto sirvió hasta mediados de la década pasada para la importación de gas desde Colombia, a los fines de atender las necesidades existentes en el occidente de Venezuela. En el caso de Trinidad y Tobago se pudiere vender el gas proveniente del Golfo de Paria a través de gasoductos y luego utilizar la importante infraestructura para proyectos de gas natural licuado (GNL) existente en esa nación para su ulterior exportación.

La naturaleza del contrato de suministro de gas

El contrato de suministro de gas natural es un contrato a largo plazo por medio del cual una de las partes se obliga respecto de la otra a proveerle volúmenes determinados de gas durante un período específico de tiempo a cambio de un precio. Es un contrato de naturaleza mercantil en consideración a su objeto. En los contratos de compra-venta de gas a corto plazo existe un mercado spot de oferentes y compradores (mercado al contado o mercado corriente) con precios negociables.

El contrato de suministro es una modalidad del contrato de compra-venta contemplado en el Código Civil, por lo que sus elementos esenciales son idénticos, con la nota diferenciadora de que el primero es de tracto sucesivo o bien por entregas diferidas. En efecto, en el contrato de suministro no hallamos una obligación y prestación única como en el contrato de compra-venta básico, sino prestaciones autónomas consecutivas identificadas con una pluralidad de obligaciones. De acuerdo a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (conocida también como la Convención de Viena) son considerados como contratos de compra-venta los contratos de suministro de mercaderías producidas o manufacturadas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para la producción o manufactura.

La regla general es que en este tipo de contratos rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, por lo cual habrá que observar en Venezuela las disposiciones del Código de Comercio y Código Civil como fuentes supletorias en aquellas materias no reguladas en el contrato. De la misma forma hay que tomar en cuenta las disposiciones inderogables de orden público. Por otro lado, en consideración a su naturaleza, las controversias que surgieren de los contratos celebrados en Venezuela pudieren someterse a su resolución mediante arbitraje comercial, de conformidad con la Ley de Arbitraje Comercial de 1998, incluso cuando el comprador del gas natural sea una empresa o entidad venezolana de carácter estatal.

En Estados Unidos el North American Energy Standards Board (NAESB), con sede en Houston, ha elaborado distintos modelos de contratos para la industria del gas, por nombrar apenas una de las reconocidas asociaciones en el sector. La utilización de contratos estándares en cualquier industria facilita las negociaciones y el funcionamiento del mercado mediante definiciones, mejores prácticas y protocolos de carácter uniforme.

La relevancia del precio del gas

La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos contempla un sistema dual de fijación de precios y tarifas del gas natural. En primer lugar, existe el mecanismo basado en un precio fijo dirigido a los usuarios domésticos y comerciales. Estos precios fijos son conocidos como tarifas. Según la mencionada Ley, los Ministerios de Energía y Minas (ahora Petróleo) y de la Producción y el Comercio (ahora Comercio Nacional), conjuntamente, tienen la potestad de fijar las tarifas que se aplican a los consumidores finales y a los servicios que se presten de conformidad con la Ley. El Ente Nacional del Gas (ENAGAS) es el encargado de elaborar las bases para el establecimiento de dichas tarifas. Las tarifas para los llamados consumidores menores deberán ser entonces el resultado de la suma del precio de adquisición del gas, la tarifa de transporte y la tarifa de distribución.

En segundo lugar, existe el mecanismo basado en un precio variable, el cual está dirigido a los grandes consumidores industriales (refinerías, mejoradores, industria petroquímica, industria siderúrgica, industria cementera, entre otros). El Ministerio del Poder Popular para el Petróleo está facultado para determinar sus precios desde los centros de despacho y procesamiento. La última resolución sobre precios del Ministerio de Energía y Petróleo identificada con el N° 018 fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.401 del 20 de marzo de 2006.

El citado Reglamento autoriza adicionalmente la celebración de convenios de precios en los centros de despacho para contratos específicos de suministro de gas metano por tiempo determinado, siempre que se cuente con el visto bueno previo del Ministerio del Poder Popular para el Petróleo. Sin embargo, en la citada resolución ministerial de 2006 el Ministerio delegó en el Ente Nacional del Gas (ENAGAS), la consideración y aprobación de todos los contratos de suministro de gas metano y no sólo de los precios. Es de destacar además que la normativa aplicable no despeja las dudas sobre posibles convenios de precios en lo que respecta a la venta de los líquidos del gas natural (etano, propano, pentano, butano), los cuales tienen su propio valor en el mercado, y cuya fijación igualmente está a cargo del Ministerio de conformidad con el Reglamento.

En cada contrato de suministro de gas natural se establece una fórmula de cálculo del precio. A los fines de la viabilidad económica del negocio, este precio debe contemplar fórmulas indexadas de revisión atadas a algún indicador reconocido a nivel internacional como, por ejemplo, el precio del petróleo en un mercado abierto (WTI o Brent), el precio del gas en Estados Unidos (Henry Hub), o el precio del gas en Asia (Japan Korean Marker).

La propiedad, el riesgo y las especificaciones sobre el gas en el contrato de suministro

El contrato de suministro tiene que contemplar las obligaciones de las partes con respecto a la posesión, custodia, riesgo y propiedad del gas natural. Es de suma importancia la entrega y recepción del gas en los sitios acordados, cuya definición en el contrato son claves. Como principio general, el comprador recibe la posesión, custodia, riesgo y propiedad en la medida en que las cantidades de gas hayan atravesado el punto de entrega, esto es, cuando se haya producido la tradición del bien en favor del adquirente. Ahora bien, los aspectos relativos a la asunción de los riesgos en un contrato de este tipo no son de orden público en Venezuela, por lo cual las partes pueden convenir en la forma en que son asignados.

Conforme a la normativa del Código Civil las cosas o bienes genéricos no perecen para el adquirente sino para su dueño, conforme al principio “genus nunquam perit”. En efecto, los bienes o cosas genéricos son sustituibles por otros del mismo género y características. Por tal razón, la transmisión de los riesgos ocurre, salvo convenio en contrario, cuando tales bienes o cosas estén a disposición del adquirente. Este no sería el caso de considerarse el gas natural como un bien individualizado, opinión a la que no nos adherimos, pues pensamos que se trata de un bien genérico delimitado. Es de destacar que en el supuesto de bienes o cosas individualizadas regiría el principio consensualista, según el cual el traspaso de la propiedad ocurre por el consentimiento libremente manifestado por las partes aunque no se hubiere efectuado la tradición (“res perit domino”).

Adicionalmente, el contrato debe consagrar las especificaciones y características del gas en cuanto a su composición química, poder calorífico, y condiciones de presión y temperatura, entre otros aspectos. En Venezuela deben considerarse las Normas Técnicas Aplicables a la Calidad del Gas Natural en los Sistemas de Transporte y Distribución de Gas Metano emitidas por el Ministerio de Energía y Petróleo, publicadas en la Gaceta Oficial N° 38.771 del 18 de septiembre de 2007.

Las cláusulas “take or pay” y “deliver or pay” en el contrato de suministro de gas

El contrato de suministro debe establecer expresamente los volúmenes de gas natural a ser vendidos en cada día en base millones de pies cúbicos estándar por día (mmpce/día), en cada una de las fases del proyecto, según los estimados de producción y reservas. Debe considerarse también el plazo de duración de la licencia.

Las cláusulas “take or pay” (“consume o paga”) son bastante utilizadas en los contratos de suministro de gas natural que se corresponden con la noción de compra garantizada. Estas cláusulas establecen el volumen mínimo que el comprador está obligado a pagar al productor, incluso cuando no tome efectivamente la cantidad contratada de gas. Este tipo de cláusula se pacta para evitar perjudicar al productor, el cual no tiene la posibilidad real de destinar dicho gas a otro comprador. Como contra partida a las cláusulas “take or pay”, en los contratos se suelen incorporar a favor del comprador las cláusulas “delivery or pay” (“entrega o paga”), conforme a las cuales el productor deberá realizar un pago al comprador si el productor no pone a su disposición un porcentaje determinado del volumen mínimo convenido. A la par se acostumbra estipular contractualmente que el volumen de gas pagado y no tomado a consecuencia de una cláusula “take or pay” puede ser utilizado por el comprador con posterioridad, en vía de recuperación, en calidad de cantidades diferidas. En base a este sistema se pueden compensar las cantidades tomadas o dejadas de tomar por el comprador.

En algunos mercados se considera que las disposiciones contractuales de “take or pay” pueden traer como consecuencia asignaciones asimétricas de riesgos entre productores y compradores de gas, en base a la noción de que los primeros estarían asumiendo los riesgos de precio y demanda en detrimento de sus intereses y en beneficio de los compradores.

Las garantías en los contratos de suministro

Los contratos de suministro comúnmente prevén garantías que aseguran el cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada una de las partes, bien sea a través de fianzas de empresas filiales o casas matrices, fianzas bancarias o pago de anticipos, entre otras. En la medida en que el contrato implique mayores riesgos financieros y comerciales para las partes el tema de las garantías será de mayor transcendencia.

Del mismo modo, las garantías expedidas por las empresas filiales o matrices del comprador pueden establecer las obligaciones de pago en equivalente, en lugar del pago en efectivo, a través de la entrega de petróleo crudo, condensado u otros combustibles líquidos y productos derivados, a satisfacción del productor. Por otra parte, suelen incluirse cláusulas que exijan a las partes mantener durante la vigencia del contrato de suministro ciertas clasificaciones de riesgo para sus títulos de deuda emitidas por reconocidas agencias internacionales clasificadoras de riesgos.

Nuestras conclusiones

El gas natural es una de las principales y más relevantes fuentes de energía. Aunque su origen es fósil, su impacto en el ambiente es menor al del petróleo. Las posibilidades de crecimiento de la industria del gas en Venezuela son enormes en el corto y mediano plazo, tomando en consideración sus inmensas reservas y también sus áreas prospectivas. Esta realidad no puede seguir siendo ajena a la economía y a las políticas públicas del país.

El marco jurídico aplicable de los hidrocarburos gaseosos no asociados al petróleo es favorable a la inversión privada, nacional y extranjera. Las licenciatarias están facultadas a vender el gas natural a cualquier persona o entidad, en los términos de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y para ello se deben celebrar los correspondientes contratos de suministro. Aún cuando la citada Ley consagra que el gas debe utilizarse primordialmente en el mercado nacional para el desarrollo del país, la realidad es que las reservas probadas son tan abundantes que es totalmente factible destinar una buena parte de ellas a la exportación.

El contrato de suministro de gas natural entre productores y grandes consumidores, distribuidores y comercializadores es un acuerdo de naturaleza mercantil a largo plazo con sus propias particularidades y características. En algunas jurisdicciones se han elaborado contratos estándares partiendo de la regla básica del principio de autonomía de la voluntad de las partes. No obstante lo anterior, para el caso de la venta del gas en el mercado venezolano, se requiere la aprobación previa de los precios por parte de las autoridades gubernamentales.

En definitiva, serían excelentes noticias que se multiplicasen los proyectos de gas natural en toda la cadena de valor de la industria, con el punto de partida en el negocio de las licenciatarias. En este orden de ideas es imprescindible que los proyectos garanticen a los inversionistas el reembolso de los costos, la recuperación de las inversiones y una rentabilidad razonable. Las inmensas potencialidades de los proyectos costa afuera Plataforma Deltana, Mariscal Sucre y Rafael Urdaneta, por nombrar únicamente los más destacados, deben finalmente aprovecharse luego de tantos y lamentables retardos.