La industria petrolera frente a la institución del arbitraje comercial

Los contratos de la industria petrolera son múltiples y variados. En esta oportunidad nos queremos concentrar en el arbitraje en los contratos de la industria petrolera venezolana en las actividades de exploración y producción de hidrocarburos líquidos (actividades aguas arriba), las cuales, como sabemos, son realizadas por empresas completamente propiedad del Estado, o por empresas mixtas. Recordemos que las empresas del Estado y las empresas mixtas responden a un régimen jurídico especial, no obstante ser sociedades mercantiles. De ello no escapa la materia del arbitraje como método de resolución de las disputas que estas empresas enfrentan.

Cabe acotar que las empresas mixtas creadas para el ejercicio de actividades de exploración y producción de hidrocarburos líquidos (conocidas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos como actividades primarias) son consideradas empresas del Estado, por tener un ente descentralizado funcionalmente, como lo es la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., una participación mayor al cincuenta por ciento en su capital social, a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Estas empresas mixtas responden al criterio de control del Estado contemplado en los artículos 22, 33 y 34 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, conforme al cual el Estado sólo permite la participación privada en empresas en las cuales el Estado ostente la mayoría accionaria en más de un cincuenta por ciento en el capital social.

Mucho se ha discutido sobre el arbitraje como institución que acerca a las empresas multinacionales a los países receptores de inversión. El debate sobre la idoneidad del arbitraje no es en absoluto novedoso en el país, pero ello no le resta su relevancia e interés, siendo que a no dudarlo esta institución coadyuva a crear un clima de confianza a favor de las inversiones. Muchas veces es una exigencia de la banca internacional para proveer financiamiento en grandes proyectos, a la par que causa resistencias en algunas instancias políticas y nacionalistas en estos países. En el arbitraje, y en particular en el arbitraje internacional, se suele utilizar un foro neutral distinto al de las partes contratantes, con lo cual los laudos arbitrales dictados fuera de sus fronteras deben poder ser reconocidos y ejecutados en cualquiera de los países signatarios de los tratados vigentes. Esta materia está regulada en las Convenciones de Panamá y Nueva York, las cuales son Leyes vigentes en Venezuela.

Comúnmente se distingue entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones. Este breve artículo se enfocará en el primero, no sin recordar que el arbitraje de inversiones que dirime las disputas entre los inversionistas y los Estados es un asunto de la mayor importancia, y sobre lo cual Venezuela ha adquirido desafortunadamente un indeseable protagonismo debido a la multiplicidad de demandas que ha tenido que enfrentar desde hace poco más de una década. Sobre este punto debemos agregar que las decisiones en materia de arbitraje pueden traer consecuencias bastante negativas, si en definitiva Venezuela sufre severas condenas y deba pagar millonarias sumas a los inversionistas que sostienen que han sido sujetos de expropiaciones, o terminaciones de contratos sin recibir adecuadas compensaciones.

La consagración constitucional y legal del arbitraje en Venezuela

La importancia del arbitraje fue aceptada por los constituyentistas venezolanos de hace dos décadas. Así, la Constitución de 1999 establece en su artículo 257 que el sistema de justicia está conformado no sólo por los tribunales de la República, sino también por los medios alternativos de justicia y los ciudadanos que participan en la administración de justicia. La Carta Magna además consagra que los medios alternativos de solución de conflictos deben ser promovidos por la Ley, a saber, el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos.

El arbitraje está contemplado en el Código de Procedimiento Civil de 1987 y en la Ley de Arbitraje Comercial de 1998, los cuales se refieren esencialmente al arbitraje en la actividad comercial, nacional e internacional. El arbitraje comercial se circunscribe a las materias en las cuales las partes tengan la capacidad de transigir. La referida legislación de 1998 excluye del arbitraje comercial a las controversias directamente relacionadas con las atribuciones o funciones de imperio o de personas o entes de Derecho Público. No obstante lo anterior, estas excepciones deben ser vistas de manera restringida, pues no de otra manera se aceptaría el arbitraje relacionado con la intensa actividad comercial de la Administración Pública venezolana y sus instrumentalidades, en atención igualmente a los principios constitucionales de promoción del arbitraje.

La Ley Orgánica de Hidrocarburos en su artículo 34 sobre empresas mixtas prevé que cuando se presenten controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la realización de actividades de hidrocarburos y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes, incluido el arbitraje en los casos permitidos por la Ley que rige la materia, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus Leyes. En esta norma se consagra el arbitraje como mecanismo idóneo en la resolución de disputas para las empresas mixtas, no así para otras empresas del Estado sobre las cuales no existe una norma similar. El legislador no otorga más detalles sobre cuáles casos estarían permitidos someter a arbitraje.  Ahora bien, los contratos de empresas mixtas entre Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y filiales y los inversionistas privados usualmente contienen una cláusula donde se escogen a los tribunales venezolanos para dirimir sus controversias.

Las empresas petroleras a la luz de la Ley de Arbitraje Comercial

La Ley de Arbitraje Comercial establece un mecanismo de autorizaciones de carácter dual en lo que concierne a las personas de Derecho Público, dentro de las cuales debemos incluir a las empresas petroleras de capital público. Según su artículo 4 cuando una de las partes de un acuerdo arbitral sea una sociedad donde la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento del capital social o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento del capital social, dicho acuerdo requerirá para su validez la aprobación del órgano estatutario competente y la autorización por escrito del Ministro de tutela, que no es otro que el Ministro del Petróleo.

Para entender cómo esta norma opera en las empresas petroleras de capital público en Venezuela procedemos a hacer el siguiente ejercicio: Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) es una sociedad mercantil donde la República Bolivariana de Venezuela ostenta el cien por ciento en su capital social. Esto se conoce como una empresa del Estado de primer grado. Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. (CVP) es una sociedad mercantil donde PDVSA ostenta el cien por ciento en su capital social. Esto se conoce como una empresa del Estado de segundo grado. Una empresa mixta petrolera aguas arriba, es una sociedad mercantil donde CVP (u otra filial de PDVSA) ostenta una participación superior al cincuenta por ciento en su capital social. Esto se conoce como una empresa del Estado de tercer grado.

En nuestro concepto, la norma en cuestión alude a aquellos casos en los cuales puede acudir a arbitraje una empresa del Estado de primero o segundo grado. Para esto, el artículo 4 ejusdem establece dos condiciones concurrentes: (i) la aprobación del órgano estatutario competente, sin advertir si se trata de la asamblea de accionistas, la junta directiva o algún otro, y (ii) la autorización del Ministro de tutela. Las empresas mixtas como empresas del Estado de tercer grado no estarían sometidas a los requisitos contemplados en la mencionada normativa, pues insistimos que sólo regula a las empresas del Estado de primero y segundo grado.

Por este motivo, las cláusulas y acuerdos arbitrales contemplados en los contratos de índole comercial y financiero, así como en los contratos de servicios, que fueren suscritos por las empresas mixtas de tercer grado no requerirían la aprobación previa del órgano estatutario competente, ni tampoco la autorización del Ministro de tutela. Aunque no sería una exigencia de orden legal, habría que revisar los estatutos sociales de cada empresa mixta para verificar los requisitos estatutarios exigidos para suscribir cláusulas y acuerdos de arbitraje, cuestión que no hemos encontrado en los estatutos sociales de las empresas mixtas que hemos tenido oportunidad de revisar. Sin embargo, en la práctica hemos observado que el Ministro a cargo del sector petrolero efectivamente autoriza a las empresas mixtas a suscribir las cláusulas o acuerdos de arbitraje, a la par que las empresas mixtas autorizan tanto en resolución de junta directiva como de asamblea de accionistas tales cláusulas o acuerdos de arbitraje.

Dejando de lado a las empresas mixtas, no existe ninguna discusión en cuanto a que Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), PDVSA Petróleo, S.A., y Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. (CVP) y cualesquiera otra empresa petrolera de primero o segundo grado donde la República o una empresa del Estado tenga una participación igual o superior al cincuenta por ciento en el capital social, deben obtener las autorizaciones previstas en la Ley de Arbitraje Comercial para suscribir acuerdos o cláusulas arbitrales.

Así las cosas, en la contratación de servicios petroleros de las empresas mixtas, conocidos igualmente como contratos de servicios petroleros discretos, necesarios para asistir en el ejercicio de sus actividades, tales como, servicios de sísmica, perforación y mantenimiento, dichas empresas tienen el derecho de incluir una cláusula o acuerdo de arbitraje, sin que fuere necesario conforme a la Ley acudir al Ministerio del Petróleo para solicitar su autorización o bien de su órgano estatutario. De la misma manera, debe procederse en los contratos de ingeniería, procura y construcción, contratos de asistencia técnica y servicios tecnológicos, contratos de compra venta de hidrocarburos, contratos de préstamo, y el sinnúmero de contratos necesarios para llevar adelante un proyecto petrolero.

Dos importantes decisiones dictadas en el contexto del concepto de la inmunidad de jurisdicción

La inmunidad de jurisdicción es un concepto que ha sido objeto de amplias discusiones en Venezuela y en el resto del mundo. Incluso ha motivado a que se dicten Leyes especiales en los  Estados Unidos y en el Reino Unido. También existe la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados. En esta discusión existe una interesante distinción entre inmunidad relativa e inmunidad absoluta.

Según la doctrina de la inmunidad absoluta del Estado, los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso en los asuntos civiles o mercantiles, por razones de soberanía e interés público. Esta tesis por supuesto no favorece al flujo de inversiones, pues se restan incentivos a las empresas para realizar proyectos en países foráneos.

Por otra parte, la doctrina de la inmunidad relativa reconoce que los Estados actúan como un particular en actividades comerciales, industriales y crediticias. Esta doctrina parte de una doble premisa. Por un lado, los Estados gozan de inmunidad por los actos realizados en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure imperii. Pero a la vez, los Estados no pueden ampararse en la inmunidad de sus actos por las actividades de gestión o administración de bienes privados, llamados acta jure gestionis. Por supuesto que esta distinción entre actos de imperio y actos de gestión es objeto de una polémica todavía no zanjada, pues no hay uniformidad en los criterios de calificación.

En Venezuela la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, en sentencia dictada el 17 de agosto de 1999, en el conocido caso de los Convenios de Asociación para la Exploración a Riesgo y Producción de Hidrocarburos bajo el Esquema de Ganancias Compartidas, determinó la validez de la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato de interés público nacional en razón de su naturaleza comercial y en la trascendencia para la consecución de las medidas económicas adoptadas por la Administración Pública, concluyendo que es a esta última a quien le corresponde determinar la idoneidad del arbitraje como mecanismo que coadyuve al mejor cumplimiento de los fines perseguidos con la contratación. Con esta sentencia el Máximo Tribunal de la República reconoció que la Constitución de 1961 consagraba la inmunidad relativa de jurisdicción. La cláusula de inmunidad de jurisdicción establecida en el artículo 151 de la Constitución de 1999 es equivalente al derogado artículo 127 de la Constitución de 1961.  

Posteriormente, en sentencia dictada el 17 de octubre de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia confirmó la integración del arbitraje como parte del sistema de administración de justicia, permitiendo que en contratos de interés general el Estado venezolano pueda someter los eventuales conflictos a la jurisdicción arbitral para impulsar las relaciones económicas internacionales. La Sala Constitucional sostuvo que la normativa constitucional no propugna una teoría de inmunidad absoluta, reconociendo la posibilidad que tiene el Estado de dirimir en arbitraje controversias derivadas de contratos de interés general.

Los contratos que suscribe PDVSA y empresas filiales con inversionistas privados para la realización de actividades primarias y que dan origen a las empresas mixtas, los cuales requieren la autorización de la Asamblea Nacional, son de esta forma considerados contratos de interés público nacional, de conformidad con la Constitución y la Ley Orgánica de Hidrocarburos. En líneas generales, la jurisprudencia venezolana ha concluido que los contratos de interés público nacional son aquellos (i) celebrados por una entidad territorial o excepcionalmente por una empresa del Estado; (ii) que tengan un impacto económico y social tal que deben ser autorizados por la autoridad legislativa, y (iii) que sean determinantes o esenciales para la realización de los fines del Estado venezolano.

El significado de la Ley Constitucional de la Inversión Extranjera Productiva en materia de arbitraje

En 2017 la Asamblea Nacional Constituyente dictó la Ley Constitucional de la Inversión Extranjera Productiva, en ejercicio de la función legislativa que le corresponde constitucionalmente a la Asamblea Nacional y derogando la Ley de la materia de 2014. En cualquier caso, esta legislación debe considerarse válida hasta tanto sea declarada nula por un órgano jurisdiccional competente o derogada por una Ley posterior.

El artículo 6 de la mencionada Ley pudiere crear incertidumbres en cuenta a su significado al establecer que las inversiones extranjeras quedarán sujetas a la jurisdicción de los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes venezolanas. Esta norma en realidad no promueve el arbitraje, pero tampoco se opone a su utilización. En efecto, consideramos que las partes tienen la posibilidad de pactar el acuerdo de arbitraje en un contrato de naturaleza comercial, industrial o crediticio, en base al principio de autonomía de voluntad de las partes. Al hacer una referencia expresa a la Constitución y siendo ésta una norma de superior jerarquía que consagra el arbitraje como método de resolución de disputas, es plausible concluir que el arbitraje sigue siendo un mecanismo aceptado para dirimir las controversias.

Más adelante prevé la misma norma que la República podrá participar en medios alternativos para la resolución de controversias en el marco de los esquemas de integración con América Latina y el Caribe, así como en el marco de otros esquemas de integración. Es nuestro parecer que esta norma, que nada más aplicaría a la República como persona jurídica y no a las empresas del Estado, en nada contribuye a entender el alcance del arbitraje comercial en los contratos de la industria petrolera, puesto que pareciera estar concebida para los casos de arbitrajes de inversión.

El reciente avocamiento de la Sala Constitucional que pudiere cuestionar la autonomía de la voluntad las partes

La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido casi siempre un factor de desarrollo del arbitraje en Venezuela, a partir de la promulgación de la Ley de Arbitraje Comercial y de la Constitución de 1999. Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de febrero de 2020 dictó sentencia interlocutoria en la que ordenó sorprendentemente a un centro de arbitraje en la ciudad de Caracas la remisión del expediente para decidir la solicitud de avocamiento iniciada por una de las partes en el procedimiento arbitral. La Sala Constitucional decidió en esa sentencia la suspensión de este procedimiento, aun antes de que fuese dictado el laudo, de conformidad con una supuesta competencia que le fuere conferida por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Es preciso destacar que la Ley de Arbitraje Comercial expresamente establece que los procedimientos arbitrales sólo podrán ser impugnados una vez dictado el laudo correspondiente, a través de un recurso de nulidad contra el propio laudo intentado ante la jurisdicción ordinaria.

La intervención del Poder Judicial solamente es procedente en casos muy puntuales de avocamiento, pero en ningún momento se autoriza la injerencia de un tribunal de la jurisdicción ordinaria en la resolución del fondo de la controversia debatida en el procedimiento arbitral como ha sucedido en este caso. El juez constitucional justifica la suspensión del procedimiento arbitral en virtud de una mera solicitud de una de las partes para que se tomen las medidas pertinentes para restituir el orden público constitucional.

Esta decisión interlocutoria del Tribunal Supremo de Justicia dictada apenas semanas antes de la suspensión de las actividades públicas con motivo de la pandemia ha causado gran preocupación en el foro venezolano con resonancia a nivel internacional. En Venezuela no se había conocido antes una intromisión tan flagrante en asuntos de la competencia de los tribunales arbitrales, por lo que esperamos que la Sala Constitucional rectifique su posición para devolver a los árbitros su potestad de decidir la controversia. Una decisión distinta de la Sala Constitucional causaría un grave perjuicio a la institución arbitral en el país.

El arbitraje como mecanismo por excelencia para la resolución de disputas en la industria petrolera de cara hacia el futuro

La industria petrolera es un espacio donde participan multiplicidad de actores de diversas nacionalidades, capacidades financieras y experticias, mediante contratos de la más variada índole y complejidad. Desde el contrato de seguridad física para la protección de instalaciones y el personal hasta el contrato de diseño, construcción, instalación y puesta en funcionamiento de una plataforma de producción costa afuera. También el contrato de empresa mixta suscrito entre PDVSA o su filial con el inversionista privado, el cual internacionalmente es reconocido como un convenio de joint venture.

Se trata de un negocio en el cual se buscan empresas especializadas para responder a los retos técnicos, tecnológicos y requerimientos de capital. Es en estas circunstancias donde se ha desarrollado una cultura a favor del arbitraje, ya que muchas de esas empresas prefieren que las potenciales controversias las diriman árbitros que conozcan de la industria y que en plazos breves dicten sus decisiones. Las disputas comerciales entre una empresa de ingeniería y construcción y una empresa petrolera no son muy distintas aunque se originen de contratos que se ejecutan en Calgary, Abu Dhabi o Maturín.

En Venezuela existe un marco constitucional y legal que promueve el arbitraje a pesar de que visiones nacionalistas muchas veces obstruyen de manera desafortunada su desarrollo. Como vimos, las empresas del Estado son parte activa y necesaria en los negocios de hidrocarburos líquidos aguas arriba, y como empresas del sector público tienen un régimen autorizatorio que deben cumplir para suscribir acuerdos y cláusulas de arbitraje. Las condiciones particulares de las empresas mixtas en materia de arbitraje no incluyen este régimen autorizatorio, aunque en la práctica han recibido un tratamiento no diferenciado de las empresas que integran el holding PDVSA.

Ahora que se discute con insistencia sobre una reforma legislativa petrolera integral para atraer grandes recursos para la industria no debe olvidarse que las inversiones privadas prefieren contar con el arbitraje como medio de resolución de disputas. Desde el Poder Judicial también se deben dar señales claras de respeto a la institución del arbitraje. Esta es la realidad de la industria petrolera a nivel mundial y como se menciona con insistencia en la actualidad venezolana, a los retos de hoy debe responderse con pragmatismo y con sentido de urgencia.