Hemos escrito estas cortas reflexiones en torno al COVID-19 y el Derecho Administrativo. Particularmente, en relación con la actividad administrativa de servicio público^[1], con el objeto de contribuir en el debate en torno a esa actividad y los límites que deberían tomarse en cuenta, visto el rol protagónico que están desempeñando en relación con los ciudadanos y la pandemia que nos ha tocado vivir.

Tradicionalmente se ha entendido por servicio público toda actividad administrativa de carácter prestacional para satisfacer y beneficiar una necesidad general, asumida por el Estado, previa calificación como tal por la ley (publicatio). La consecuencia de esa declaratoria es la reserva de la actividad como exclusiva de la Administración Pública, por lo que los particulares sólo podrán prestar los servicios considerados como públicos, supervisados por la Administración, de mediar previamente una concesión administrativa.

Resulta notorio en Venezuela que, debido a la interpretación del Estado Social de Derecho y Justicia consagrado constitucionalmente^[2], se asumieron -indebidamente- muchas actividades bajo la figura de servicio público y, como consecuencia de muchos factores, ha conllevado a una crisis humanitaria que ha impedido a las personas a satisfacer sus derechos fundamentales^[3], lo cual se torna aún más crítico en las circunstancias actuales con la aparición del COVID-19.

Lo anterior nos obliga a repensar el rol (y tamaño) del Estado, muy especialmente en lo que se refiere a la noción de servicio público, con la intención de profundizar la necesaria discusión sobre esa actividad, esto es, revertir el exacerbado carácter intervencionista del Estado (según el modelo diseñado constitucionalmente en los arts. 299 y ss.), despublificar, desregularizar y fomentar la iniciativa privada, para así garantizar el intercambio voluntario de bienes y servicios y promover verdaderamente el libre mercado y la libertad de empresa^[4].

En virtud de lo hasta aquí expuesto, conviene repasar sucintamente tres principales límites a la intervención del Estado en la economía, para así asegurar las libertades y derechos económicos apuntados (los cuales constituyen límites en sí mismos).

Principio de subsidiariedad

Este principio guarda estricta relación con el grado de intervención del Estado en la economía del país, de manera que no es lícito interferir y, peor aún, no permitir a los individuos desarrollar la actividad lucrativa de su preferencia.

Gracias a él, la intervención directa del Estado en la economía debe realizarse únicamente como ultima ratio, lo cual permitirá una verdadera libre competencia, de manera que esa intervención pueda realizarse únicamente en dos supuestos, a saber: (i) que no exista iniciativa privada; o (ii) que ésta sea insuficiente.

No obstante, en Venezuela rige el principio de coiniciativa (art. 299 Constitucional), que es exactamente lo opuesto a la subsidiariedad, ya que permite la actuación del Estado en cualquier área a través de su conglomerado de empresas, independientemente de que estén siendo atendidas eficientemente por la iniciativa privada. Además, tanto esa norma como el artículo 112 de la Constitución, facultan la planificación estatal de la economía. Estimamos que con ello se atenta en contra del libre mercado, la libertad de empresa y el principio de neutralidad política y flexibilidad.

Creemos que debe resaltarse el ejemplo del artículo 60 de la Constitución del Perú, el cual establece lo siguiente: “Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede desarrollar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo tratamiento legal”.

Principio de menor intervención

 La Administración debe siempre actuar sobre la libertad económica a través de la técnica que resulte menos coercitiva. Es necesario que esa intervención indirecta siempre sea limitada y escasa, que tienda a asegurar la libertad para que el mercado competitivo sea lo deseado, de ahí que la menor intervención sea una garantía tan necesaria para un enriquecimiento sostenido de la sociedad en su conjunto.

Aquí cobran especial relevancia otros principios como la garantía de la reserva legal, de manera que cualquier limitación que se pretenda imponer debe necesariamente estar contemplada en la Ley (formal y material y nunca a través de legislación delegada). Asimismo, es indispensable que la interpretación de las normas que permiten a la Administración actuar sobre la libertad individual sea de manera tal que ésta constituya la regla y no una excepción: debe velarse siempre por afectarla lo mínimo posible (principio de interpretación restrictiva). La intervención indirecta debe alcanzar la finalidad perseguida, imprescindible, ponderada y equilibrada (principio de proporcionalidad).

Estos principios deben ser especialmente atendidos en relación con la actividad de limitación que la Administración Pública asuma por ley, al exigirse cargas o restricciones, independientemente del fundamento que se alegue, a quienes decidan asumir, a través de su riesgo y valiéndose de su propiedad, habilidades, esfuerzo e ingenio, las tareas que la Administración deje de realizar una vez que se abandone el concepto tradicional de servicio público que aún predomina en Venezuela. Esta posición se ratifica con el principio que observaremos a continuación.

Principio Favor libertatis

 Conforme a este principio, en aquellos casos en los que la Administración cuente con diversas habilitaciones para actuar, deberá elegir la alternativa que sea más favorable para el ciudadano, de manera de que no se restrinja la libertad de empresa y el libre mercado.

Lo que se persigue es afectar mínimamente los derechos fundamentales (especialmente respetar su núcleo esencial para así no desnaturalizarlos) y garantizar que no se interfiera en la libertad económica. Esto último tiene especial relevancia luego de que se despublifiquen las actividades asumidas con carácter exclusivo por la Administración Pública. Resulta evidente que esa exclusividad no permite el ejercicio de la libertad de empresa y por ello es tan necesario insistir en la necesidad de que el acento se ponga en la libertad y no en la prohibición.

Reflexión final

El objeto de este breve ensayo no es el de agotar todas las aristas (jurídicas y económicas) relacionadas con los principios expuestos en favor de los derechos y libertades de los ciudadanos. Al contrario, es una invitación para meditar acerca de la noción tradicional de servicio público, con el objeto de garantizar el intercambio voluntario de bienes y servicios para satisfacer las reales expectativas de las personas, según sus gustos, preferencias y posibilidades, en un régimen de libre mercado y a través de un proceso de cooperación humana. Creemos que hoy en día esta discusión está más vigente que nunca en el país. No tenemos duda que la iniciativa privada siempre será más eficiente que el Estado en comprender y atender la información dispersa en relación con esas preferencias y posibilidades.

^[1] La actividad administrativa suele clasificarse como: (i) actividad de policía; (ii) actividad de fomento; (iii) actividad de servicio público; y (iv) actividad de gestión económica.

^[2] Sobre el carácter iliberal del Estado Social, del Derecho Administrativo y especialmente del servicio público recomendamos la lectura de González, José Valentín. Las Tendencias Totalitarias del Estado Social y Democrático de Derecho y el carácter iliberal del Derecho Administrativo. Recuperado de: https://www.uma.edu.ve/admini/ckfinder/userfiles/files/Estado%20Social%20y%20Derecho%20Administrativo%20José%20Valent%C3%ADn%20González.pdf

^[3] Sobre este particular recomendamos la lectura de Hernández G., José Ignacio. “El derecho de acceso a los servicios públicos, el Estado fallido y la responsabilidad de la Administración. El caso de la emergencia humanitaria compleja en Venezuela” en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Nro. 16. Universidad Monteávila, Caracas, 2020, pp. 501-550. Recuperado de: http://redav.com.ve/wp-content/uploads/2020/03/José-Ignacio-Hernández-G.-El-derecho-de-acceso-a-los-servicios-públicos-el-Estado-fallido-y-la-responsabilidad-de-la-Administración.-El-caso-de-la-emergencia-humanitaria-compleja-en-Venezuela.pdf

^[4] La libertad de empresa es la faz dinámica del derecho de propiedad. Sin propiedad no hay libertad y autonomía ciudadana.

El derecho de propiedad es un límite fundamental que aquí es analizado únicamente desde la perspectiva de la libertad de empresa para ajustarnos al formato y extensión de esta publicación.