Introducción

Este artículo fue escrito a finales de mayo de 2020. Esto es relevante, porque en este momento hay muchos empresarios que no logran mantener sus empresas operativas, puesto que la disponibilidad física de su personal se ve afectada por la cuarentena y el miedo al contagio del covid-19, la disponibilidad remota de su personal se ve afectada por las fallas de electricidad e internet, los controles policiales y de las fuerzas armadas dificultan o inhiben muchos desplazamientos, la orden gubernamental de cerrar establecimientos privados y oficinas públicas impacta muchos negocios, la carestía de gasolina –coincidente con la pandemia– desarticula el transporte de personas y bienes, la falta de insumos arroja una reacción en cadena en la producción y distribución de bienes, y, en general, Venezuela se debate entre el caos y la paralización.

En estas circunstancias, hay, no obstante, casos en que los contratos no se ven afectados por los problemas generados por la pandemia, ni por las medidas tomadas por las autoridades para enfrentarla. Por ejemplo, aquellos prestadores de servicios que puedan suministrarlos a distancia y que tengan acceso a internet, aunque sea irregular, pueden cumplirles a sus clientes. Un caso evidente es el de los escritorios de abogados, cuyos miembros pueden seguir evacuando consultas, preparando escritos y redactando contratos desde sus casas.

Pero hay muchos otros casos en los que los problemas generados por la pandemia, o por las medidas tomadas por las autoridades para enfrentarla, afectan el cumplimiento de las obligaciones contractuales, tal como fueron contraídas. Estos problemas pueden imposibilitar el cumplimiento, al configurar un caso fortuito o de fuerza mayor u otra causa extraña no imputable; o pueden complicar el cumplimiento, en razón de una mayor dificultad u onerosidad. Todo esto hay que analizarlo caso por caso, pues las soluciones legales son diferentes.

La necesidad de hacer un análisis caso por caso, que aquí sostenemos, no es aceptada unánimemente. De hecho, según una publicación jurídica especializada fechada 21 de mayo de 2020, “La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España viene teniendo sus reuniones del Pleno de Académicos Numerarios vía telemática, dada la situación sanitaria… En la última sesión intervino el académico de número D. Antonio Manuel Morales Moreno, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid, que abordó el tema de La alteración sobrevenida de las circunstancias de los contratos por efecto de la pandemia. Para el Profesor Morales, el derecho de contratos, creado para circunstancias normales, está fundado en principios de justicia conmutativa. Esos principios son insuficientes en circunstancias de carácter excepcional, como las que actualmente vivimos. El derecho excepcional de contratos debe estar inspirado en principios de justicia distributiva, asentados en el orden constitucional. El problema hoy no puede contemplarse como el de cada contrato, sino el de todo el tejido contractual y los intereses que subyacen en los diferentes tipos”.[1] Según la misma publicación, dicha intervención generó un “vivo debate”, en el que “se ponderaron cuestiones como la intervención del legislador, la crisis del contrato” y “la cláusula rebus sic stantibus, creación del Derecho canónico, y que debe ser rediseñada en el moderno derecho de contratos”. Es oportuno aclarar que, (i) según la cláusula rebus sic stantibus, el contrato sólo se aplica mientras las circunstancias previstas y previsibles al momento de contratar, que afectan el valor de la prestación, no varíen significativamente, por causas ajenas al deudor; y (ii) la cláusula rebus sic stantibus es una cláusula que se considera incluida tácitamente en algunos contratos,[2] que muchas personas opinan se debe considerar incluida tácitamente en todos los contratos.

El tema que nos ocupa afecta a acreedores y deudores. En efecto, en una crisis como la que vivimos, muchos deudores pueden considerar que no les queda más remedio que invocar una causa extraña no imputable, como causal de exoneración de responsabilidad civil; o que invocar la mayor dificultad u onerosidad, argumentando que esto los excusa. Y muchos acreedores pueden considerar adecuado renegociar los contratos, porque sus deudores tienen problemas para cumplirlos, y es preferible no ejercer demasiada presión, para preservar relaciones contractuales sanas, pensando en el futuro.

De manera que hay situaciones en las que el coronavirus no genera problemas que afecten el contrato; y hay otras situaciones (muchas) en las que el coronavirus ocasiona problemas que inciden adversamente sobre la relación contractual; y consideramos que todas esas situaciones deben ser analizadas casuísticamente, sin generalizar. Estos problemas pueden imposibilitar el cumplimiento, en cuyo caso hay una causa extraña no imputable (I); o pueden complicar el cumplimiento, en razón de una mayor dificultad u onerosidad (II).

1. I) Casos en que los problemas generados por el coronavirus imposibilitan el cumplimiento: causa extraña no imputable

Hay que estudiar cada caso, para ver si el cumplimiento es realmente imposible; pero, para este análisis, conviene hacer primero un planteamiento conceptual (A), y luego mirar la normativa aplicable (B).

1. A) Planteamiento conceptual relativo a la causa extraña no imputable

Existen varios tipos de causa extraña no imputable (a), que tienen características y efectos en común (b).

1. a) Los tipos relevantes de causa extraña no imputable

La causa extraña no imputable es un hecho que escapa al control del deudor y que le impide satisfacer a su acreedor. Puede ser un hecho natural, que suele ser denominado caso fortuito o de fuerza mayor; un hecho atribuible a la autoridad, que suele ser denominado hecho del príncipe; un hecho del acreedor, que suele ser denominado hecho o culpa de la víctima; o un hecho de un tercero.

En ciertas circunstancias, las consecuencias de la pandemia pueden ser calificadas como un caso fortuito o de fuerza mayor. Se trata de los problemas ocasionados por el coronavirus en sí, como enfermedad altamente contagiosa y potencialmente muy grave, en la medida en que estos problemas impidan el cumplimiento. En otras circunstancias, las consecuencias de la pandemia pueden ser calificadas como un hecho del príncipe. Se trata de los problemas ocasionados por las medidas tomadas por la autoridad a raíz del coronavirus, tales como el cierre de empresas, en la medida en que estos problemas impidan el cumplimiento.

En nuestro país, igual que en otros lugares, estamos en una situación en la que pueden coexistir un caso fortuito o de fuerza mayor y un hecho del príncipe, ya que, a las alteraciones de salud producidas por el covid-19, se unen los impedimentos generados por las autoridades al tratar de enfrentar los contagios. Ahora bien, a los problemas que compartimos con otros países, en Venezuela se agregan los creados por la frecuente interrupción del servicio eléctrico y de internet, la falta de gasolina, la escasez en general y la hiperinflación; todo lo cual vulnera las capacidades de un empresariado muy afectado por las terribles medidas económicas tomadas en los últimos veinte años.

En vista de todo lo anterior, es probable que un estudio caso por caso de la situación venezolana lleve a la conclusión, hoy por hoy, que, cuando los acreedores no son satisfechos y los deudores están actuando de buena fe, casi siempre hay una causa extraña no imputable a éstos, por lo que no hay incumplimiento. Esto último quizás no sea aplicable a ciertas empresas del sector alimentario o farmacéutico, o de otros sectores, que posiblemente puedan seguir trabajando, aunque con limitaciones severas, por lo cual no habría una causa extraña no imputable, sino, más bien, una mayor dificultad u onerosidad. Y ciertamente no hay una causa extraña no imputable en las situaciones, que ya mencionamos, en las cuales el coronavirus no genera ningún impedimento que impacte al contrato, tales como la prestación de servicios profesionales a distancia. La imposibilidad de cumplir, cuya existencia hay que determinar casuísticamente, sin generalizar, supone tomar en cuenta qué es, en derecho, una causa extraña no imputable, y cuáles son sus consecuencias jurídicas.

1. b) Características y efectos de la causa extraña no imputable

Las obligaciones contractuales deben ser cumplidas por las personas obligadas, por mandato del artículo del artículo 1159 del Código Civil, según el cual “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes”. Los contratos pueden establecer obligaciones de medio, también llamadas obligaciones generales de prudencia y diligencia; u obligaciones de resultado, también llamadas obligaciones determinadas. Se incurre en incumplimiento, en el caso de las obligaciones de medio u obligaciones generales de prudencia y diligencia, cuando el deudor no actuó como “un buen padre de familia”, conforme al artículo 1270 del mismo código. En cambio, en el caso de las obligaciones de resultado u obligaciones determinadas, el incumplimiento se produce porque el deudor no logró la meta prometida, la cual ha de lograr, pues “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”, de acuerdo con el artículo 1264 de este código. Si una obligación contractual, sea de medio o de resultado, es incumplida, el obligado es responsable, pudiendo excusarse alegando y probando un caso fortuito o de fuerza mayor, u otra causa extraña que no le sea imputable. Al respecto, Viney explica lo siguiente: “La doctrina es hoy en día unánime en admitir el principio de la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado… Una jurisprudencia unánime afirma… que el deudor de una obligación de medio no puede ser condenado sino sobre la base de una culpa… En cambio, los tribunales admiten, con la misma constancia, que el deudor de una obligación de resultado puede ser declarado responsable sin que ninguna apreciación sea hecha en relación con su conducta, desde el momento en que es constatada la no realización del resultado previsto, que se confunde casi siempre con el propio daño… Es más, cuando esta prueba es aportada, al deudor de tal obligación no se le permite liberarse probando que actuó con toda diligencia y que su actitud fue irreprochable. Sólo la prueba de una causa extraña imprevisible e irresistible es juzgada como apta para exonerarlo«.[3]

Un ejemplo de obligación de resultado es la obligación pecuniaria, porque, si ésta es líquida y exigible, el deudor debe entregar el monto prometido. La obligación pecuniaria tiene la particularidad de que, estrictamente hablando, una causa extraña no imputable es inconcebible, puesto que (i) el dinero es fungible; (ii) no tener dinero no excusa no pagar; y, (iii) siempre y cuando los fondos estén disponibles, nunca es imposible hacer una entrega de efectivo, firmar un cheque o realizar una transferencia bancaria (salvo el caso rarísimo y efímero de que se le haya caído la página web a todos los bancos en los que se tenga una cuenta y además éstos estén cerrados). Sin embargo, los problemas generados por el coronavirus pueden acarrearle, al obligado, severos inconvenientes u obstáculos para acceder al dinero que adeuda. Para atender estas situaciones, las autoridades venezolanas establecieron, respecto de los contratos de crédito bancario y de arrendamiento, ciertas medidas en protección de los deudores y arrendatarios. Aquí sólo señalaremos que estas medidas son  un hecho del príncipe, que excusa el cumplimiento de los obligados, en los términos de la regulación de que se trate.

En general, el deudor es exonerado de responsabilidad porque la causa extraña no imputable es un evento que le imposibilita cumplir. El cumplimiento del deudor es imposible, siempre y cuando se trate de un evento (i) sobrevenido, lo que ocurre cuando el contrato es anterior al evento; (ii) ajeno al deudor, o sea, externo a éste; (iii) imprevisible; y (iv) inevitable, es decir, irresistible. En efecto, por un lado, si el evento no es sobrevenido o no es imprevisible, el deudor asumió el riesgo correspondiente; y, por otro lado, si el evento no es ajeno al deudor o no es inevitable, el deudor incurrió en culpa, contribuyendo al daño. El que un evento sea sobrevenido e imprevisible se debe determinar tomando como referencia el momento de contratar, mientras que la determinación de si un evento es ajeno al deudor e inevitable se debe realizar con referencia al momento en que el evento se produjo y causó el daño.

Los problemas creados por el coronavirus, que afectan a un contrato, son eventos sobrevenidos e imprevisibles, salvo que este contrato sea posterior a la pandemia. Cuando el acreedor no es satisfecho y el deudor está actuando de buena fe, estos problemas son, casi siempre, eventos ajenos al obligado e inevitables, al menos en la Venezuela actual.

Cuando los problemas generados por el coronavirus son realmente una causa extraña no imputable, no hay una relación de causalidad entre un hecho del deudor y un daño al acreedor. En efecto, entre las normas en materia de responsabilidad civil, contractual o extracontractual, existe una regla general, según la cual, mediante la prueba de que la causa de un perjuicio es un caso fortuito o de fuerza mayor, el hecho de la víctima o de un tercero, u otra causa extraña no imputable, se desvirtúa la relación de causalidad, que -para que haya responsabilidad- debe unir dicho perjuicio y el hecho atribuido a la persona de quien se reclama responsabilidad, la cual queda, por ende, exonerada. Esta regla general está reflejada en los artículos 1271, 1272, 1192 y 1193 del Código Civil.

Si la causa extraña no imputable es definitiva, se termina el contrato; y, si la causa extraña no imputable es provisional, se suspende el contrato

Las consecuencias del coronavirus que afecten a un contrato normalmente lo impactan de manera temporal, pues se trata de una crisis que se agota en el tiempo; así que estos problemas paralizan y difieren la ejecución de la o las obligaciones imposibles de cumplir. Entonces, cuando cesan los impedimentos generados por la pandemia y las medidas contra ésta, se reanuda el cumplimiento contractual. Por ejemplo, los colegios actualmente no pueden cumplirles a los padres y representantes. En efecto, no es lo mismo que los colegios reciban a los niños en sus instalaciones, a que les den clases virtuales, como sucede ahora; así que, en este momento, los colegios no están cumpliendo sus obligaciones tal cual fueron contraídas. Por lo tanto, cualquier padre o representante podría argumentar, con razón, que el colegio donde están sus niños hizo un cambio no acordado con respecto a la prestación prometida; en cuyo caso este colegio podría argumentar, también con razón, que ese cambio tuvo que hacerlo en razón del coronavirus y sus consecuencias. Por consiguiente, los colegios pueden alegar una causa extraña no imputable si los padres y representantes les reclaman por no recibirles a los niños en sus instalaciones, solicitando, por ejemplo, el reembolso de una parte de la matrícula escolar. La exoneración de responsabilidad de los colegios resultante del alegato anterior, fácilmente comprobable, tiene una vigencia limitada, pues cesará cuando puedan operar normalmente de nuevo, momento en el cual deberán reiniciar las clases presenciales, conforme a lo ofrecido al inicio del año escolar.

Excepcionalmente los problemas generados por el coronavirus pueden afectar el contrato de manera definitiva, aunque estos problemas sean temporales. En efecto, el contrato no es suspendido, sino que es terminado, en los casos particulares en los que su diferimiento elimina la causa u objeto contractual (numerales 2º y 3º del artículo 1141 y artículos 1155 y 1157 del Código Civil). Por ejemplo, unos esposos contratan a una agencia de festejos para celebrar el día en que cumplen sesenta años de casados, pero hay que cancelar la celebración por el riesgo de contagio y las prohibiciones del gobierno, que duran muchos meses, pasados los cuales la celebración deja de tener sentido para ellos.

1. B) Normativa aplicable a la causa extraña no imputable

Esta materia puede estar regulada en el Código Civil (a) o en el contrato (b).

1. a) Regulación de la causa extraña no imputable en el Código Civil

El Código Civil trae disposiciones supletorias sobre la materia que nos ocupa. Estas normas, por no ser de orden público, se aplican cuando las partes no hayan establecido algo diferente en el contrato. Conforme a esas disposiciones supletorias, sucede que, en presencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, o de alguna otra causa extraña no imputable, no hay incumplimiento, ni por ende responsabilidad. Estas normas son las siguientes: (i) el artículo 1271 del Código Civil trata la causa extraña no imputable, en los siguientes términos: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe”; y (ii) el artículo 1272 del Código Civil trata el caso fortuito o de fuerza mayor, en los siguientes términos: “El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido.”

De manera que el artículo 1271 del Código Civil versa sobre la causa extraña no imputable, que es el género; y el artículo 1272 del Código Civil versa sobre el caso fortuito o de fuerza mayor, que es una especie dentro de dicho género. Interesa destacar, del artículo 1271, que éste se aplica al género y por lo tanto también a la especie, y que, conforme al mismo, el deudor tiene la carga de la prueba de la imposibilidad de cumplimiento. Por otro lado, cabe resaltar, con respecto al artículo 1272, que lo allí expresado es razonable aplicarlo a todos los casos de causa extraña no imputable, pues resulta del hecho de que un caso fortuito o de fuerza mayor imposibilita el cumplimiento, lo cual también ocurre en los demás casos de causa extraña no imputable.

El artículo 1354 del Código Civil dispone que “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Por efecto de este artículo, en la responsabilidad contractual el acreedor de la obligación (sea ésta de medio o de resultado) sólo tiene la carga de probarla, lo que normalmente resultará del propio contrato. Por su parte, de conformidad con el mismo artículo, el deudor tiene la carga de probar el cumplimiento de tal obligación; es decir, que actuó con prudencia, diligencia o buena intención, en el caso de la obligación de medio (prueba de la ausencia de culpa); o que ejecutó la prestación específica que prometió, en el caso de la obligación de resultado (aquí, la ausencia de culpa es irrelevante). Adicionalmente, en relación con ambos tipos de obligaciones, de acuerdo con el citado artículo 1271 del mismo código, el deudor tiene la carga de demostrar una causa extraña no imputable: caso fortuito o de fuerza mayor, o hecho del príncipe, de la víctima o de un tercero; que destruyan la relación de causalidad entre el incumplimiento que se le imputa y el daño.

Los artículos 1271 y 1272 del Código Civil, antes citados, pueden dar lugar a discusiones, pues no contemplan nada de lo siguiente: (i) una definición de causa extraña no imputable, en general, ni de caso fortuito o de fuerza mayor, en particular; (ii) la notificación del deudor al acreedor relativa a la causa extraña no imputable; ni (iii) los efectos temporales de la exoneración de responsabilidad cuando la causa extraña es temporal.

1. b) Regulación de la causa extraña no imputable en el contrato, si fuere el caso

Las cláusulas contractuales que regulan la causa extraña no imputable son frecuentes. Suelen ser llamadas “cláusulas de fuerza mayor”, aunque cubren otros casos de causa extraña no imputable. Los angloparlantes llaman este tipo de cláusula “force majeure clause”.

Estas cláusulas tienen sentido para llenar las lagunas del Código Civil, por cuanto usualmente (i) definen de manera bastante amplia la fuerza mayor -o, más bien, la causa extraña no imputable-, y muchas veces incluyen una lista, normalmente enunciativa, de casos (esta lista, al no ser taxativa, puede ser ampliada con casos similares o equivalentes); (ii) exigen una notificación del deudor al acreedor, que indique cuál es la causa extraña no imputable y cuánto se espera que la misma dure, si es temporal; y (iii) exoneran al deudor mientras dure la imposibilidad, es decir, cuando ésta cese, el obligado tiene que cumplir.

Además, esas cláusulas pueden incluir una obligación de mitigar o tratar de reducir el daño, que no está prevista en nuestro Código Civil, pero que podría entenderse resulta de su artículo 1160, que expresa lo siguiente: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”

Cuando existen estas cláusulas, los graves problemas derivados del coronavirus en Venezuela normalmente están cubiertos por ellas, ya que suelen ser bastante amplias. Pero hay situaciones en las que estos problemas no imposibilitan el cumplimiento, sino que lo hacen más difícil u oneroso.

 

1. II) Casos en que los problemas generados por el coronavirus complican el cumplimiento: mayor dificultad u onerosidad

Para entender el tema de la mayor dificultad u onerosidad, primero comentaremos la teoría de la imprevisión (A), y luego el caso de los contratos paritarios y los contratos de adhesión (B).

1. A) La teoría de la imprevisión

En primer lugar, trataremos, de manera general, la teoría de la imprevisión (a); y posteriormente examinaremos los límites a dicha teoría en el régimen del Código Civil venezolano (b).

1. a) Planteamiento general relativo a la teoría de la imprevisión

Tal como señalamos antes, en Venezuela, en el momento de escribir este trabajo, casi todos los casos en los que los problemas generados por el coronavirus, y las medidas tomadas con motivo de la pandemia, afectan el cumplimiento de un contrato, son calificables como una causa extraña no imputable al deudor, salvo que éste, de mala fe, pretenda aprovechar la crisis para inventar excusas para no cumplir. Ahora bien, cuando se suavice la cuarentena, se reanude el suministro de gasolina y se establezca lo que muchos denominan una “nueva normalidad”, surgirán muchos casos de mayor dificultad u onerosidad, que irán desplazando los casos de causa extraña no imputable. Las situaciones en las cuales los problemas generados por el coronavirus, y las medidas tomadas con motivo de la pandemia, no afectan el cumplimiento de un contrato, son irrelevantes a los efectos del presente trabajo.

En los casos en que estos problemas complican el cumplimiento, sin impedirlo, ¿cómo medir la mayor dificultad u onerosidad? Si no hay parámetros contractuales, esta medición es subjetiva, y se presta a la arbitrariedad. En un país como el nuestro, existe el inconveniente adicional, para realizar esta medición, de la escasez e hiperinflación preexistentes a la pandemia.

La otra gran pregunta es: ¿cuál es el régimen aplicable en casos de mayor dificultad u onerosidad? Esta interrogante a veces es resuelta por las partes, cuando regulan en el contrato la mayor dificultad u onerosidad, en cuyo caso se aplica la regulación contractualmente acordada, cualquiera que ella sea. Los angloparlantes llaman estas cláusulas “hardship clauses”. En esta materia, no suelen intervenir consideraciones de orden público, así que rige la libertad de contratación, sin cortapisas. Ahora bien, puede ocurrir que el contrato no regule la mayor dificultad u onerosidad, en cuyo caso se aplica el Código Civil.

De manera que, salvo que el contrato haya regulado el tema de la mayor dificultad u onerosidad, que complica, sin imposibilitarlo, el cumplimiento del deudor, es necesario acudir a nuestro Código Civil. Sin embargo, este código no trata esa materia, que tampoco fue regulada, por ejemplo, en el Código Civil francés de 1804, también conocido como Código Napoleón. Ahora bien, este tema fue dilucidado en una decisión dictada el 30 de marzo de 1916 por el Consejo de Estado francés, en un caso de Derecho Administrativo. Los antecedentes de dicha decisión son que, como consecuencia del control alemán, durante la primera guerra mundial, de importantes zonas productoras de carbón, el precio de éste sufrió un incremento significativo y anormal en Francia; y el carbón era la materia prima utilizada por la Compañía General de Iluminación de Burdeos para el suministro de gas a la ciudad de Burdeos, cuyo contrato de concesión fue suscrito antes de la guerra. El Consejo de Estado francés declaró que (i) la Compañía General de Iluminación de Burdeos, como concesionaria, y la ciudad de Burdeos, como concedente de la concesión, debían renegociar el precio del contrato de concesión, en razón del aumento en la materia prima; y, (iv) si la Compañía General de Iluminación de Burdeos y esa ciudad no se lograban poner de acuerdo en esa renegociación, el Consejo de la Prefectura fijaría la indemnización que tendría que ser pagada a la concesionaria por la concedente con motivo de dicho aumento. Esto equivale a decir que, si se rompe de manera importante e inesperada el equilibrio entre las prestaciones contractuales, las partes deben renegociar, y, si la renegociación no es exitosa, la autoridad puede modificar lo pactado. Esta jurisprudencia no fue aplicada en el ámbito del Derecho Civil. Sin embargo, en los últimos años, la Corte de Casación francesa declaró que la obligación de buena fe a la que están sujetas las partes de cualquier contrato da derecho a los deudores afectados por una mayor dificultad u onerosidad a exigir una renegociación. Esto fue recogido en la reforma del Código Civil francés del año 2016, cuyo artículo 1195 contempla que, “Si un cambio de circunstancias imprevisible al momento de la celebración del contrato hace la ejecución excesivamente onerosa para una parte que no aceptó asumir el riesgo correspondiente, ésta puede solicitar una renegociación del contrato a su contraparte.” Mientras las partes renegocian el contrato, la parte deudora tiene que cumplir sus obligaciones tal como fueron contraídas, pues el mismo artículo dispone que “Ella continúa ejecutando sus obligaciones durante la renegociación.” En caso de que una parte se niegue a renegociar o de que la renegociación no tenga éxito, dicho artículo expresa que “las partes pueden convenir la resolución del contrato”. En el mismo caso, ambos contratantes pueden solicitar al juez que modifique el contrato, para adaptarlo a las nuevas circunstancias, pues la norma francesa indica que las partes también pueden “solicitar al juez de común acuerdo que proceda a su adaptación”. Hasta aquí, dicha norma reconoce la fuerza obligatoria del contrato, que puede ser modificado por las partes o mediante un mecanismo pactado por ellas, en este caso la revisión judicial acordada. Sin embargo, el artículo mencionado también señala: “A falta de un acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, a solicitud de una parte, revisar el contrato o ponerle fin, en la fecha y las condiciones que éste fije.”

En resumen, la teoría de la imprevisión propugna reequilibrar el contrato, mediante una modificación contractual no convenida, a través de una decisión tomada por la autoridad; lo cual, en definitiva, elimina la responsabilidad del deudor a quien el cumplimiento se le hizo más difícil u oneroso que lo que había anticipado o podía anticipar al momento de contratar.

La teoría de la imprevisión tiene muchos partidarios en Venezuela,[4] pero todavía no se ha impuesto, salvo en ciertos campos específicos,[5] porque nuestro ordenamiento jurídico tiende a privilegiar lo convenido sobre lo no acordado.

1. b) Límites a la teoría de la imprevisión derivados del Código Civil venezolano

En Venezuela, la teoría de la imprevisión es una mera teoría, cuya aplicabilidad, a manera de regla general, es muy discutida y discutible. Esta teoría está en conflicto con los artículos 1171 y 1172 del Código Civil, antes citados, que exigen un caso fortuito o de fuerza mayor, u otra causa extraña, que imposibiliten el cumplimiento, para excusar al deudor. Conforme a estos artículos, no basta la mayor dificultad u onerosidad, que no son impedimento para que el acreedor obtenga satisfacción. Aplicar la teoría de la imprevisión implica beneficiar al obligado, sacrificando al acreedor. Pero, ¿por qué se va a favorecer a un deudor que no fue previsivo, a expensas de su contraparte? No habiendo caso fortuito o de fuerza mayor, ni otra causa extraña no imputable, sino mayor dificultad u onerosidad, es evidente que al obligado le es posible cumplir; y la expectativa de su acreedor es obtener la prestación prometida. Además, ¿cuál es la base legal para beneficiar al deudor imprevisivo, modificando el contrato a su favor sin el consentimiento de su contraparte? En Venezuela no hay ninguna norma que permita a un juez reformar un contrato. Además, en nuestro país, desde hace dos décadas, los empresarios tienen que trabajar en condiciones de inestabilidad y precariedad, asumiendo los riesgos correspondientes.

A nuestro juicio, si la mayor dificultad u onerosidad es generada por un evento sobrevenido, externo al deudor, imprevisible e inevitable, las partes tienen la obligación de renegociar el contrato de buena fe, para reestablecer el equilibrio contractual roto. El fundamento de esta obligación está en el artículo 1160 del Código Civil, antes citado, que establece el principio de la buena fe contractual y extiende los efectos del contrato a las consecuencias razonables no expresadas en el mismo. Ahora bien, esta renegociación puede ser exitosa, es decir, resultar en un contrato modificatorio del contrato original, o no exitosa, o sea, no desembocar en ningún acuerdo.

Si la renegociación es exitosa, se aplica el contrato modificatorio, que aliviará la situación del deudor.

En cambio, si la renegociación no es exitosa, es posible que una sola de las partes haya intentado llegar a un nuevo acuerdo de buena fe, y la otra haya asumido, de mala fe, una actitud intransigente, no abierta a ninguna posible solución contractual. Si una parte no negoció de buena fe, ella es responsable de los daños causados a la otra parte, conforme al artículo 1160 del Código Civil, antes citado, y a la segunda parte del artículo 1264 del mismo código, que expresa: “El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

Si las dos partes negociaron de buena fe, sin éxito, el contrato debe aplicarse tal cual está, pues no acordaron ninguna modificación, y el Código Civil establece lo siguiente: (i) primera parte del artículo 1159: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes”, (ii) primera parte del artículo 1264: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas”, y (iii) segunda parte del artículo 1159: “Los contratos… No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.

De manera que, si las dos partes negociaron de buena fe, pero en vano, una reforma contractual, no existe una solución legal eficaz a la mayor dificultado u onerosidad. No creemos que sea posible, jurídicamente hablando, pedirle a un juez que modifique el contrato, pues esto es incompatible con los artículos 1159, 1264, 1171 y 1172, antes citados. Además, en un país como Venezuela, con un poder judicial tan cuestionado, puede ser peor el remedio que la enfermedad. La renegociación sólo termina siendo útil, para el deudor cuyo cumplimiento se complicó, en las siguientes hipótesis: (i) ambas partes logran un acuerdo, que alivie la situación del obligado; o (ii) no lográndose tal acuerdo, el deudor puede probar que el acreedor actuó de mala fe en las negociaciones, incurriendo en responsabilidad civil.

Existiendo los citados artículos 1159, 1264, 1171 y 1172, una cláusula que establezca un régimen distinto del allí establecido tiene que ser expresa, es decir, no cabe considerar que los contratos contienen una cláusula tácita que establece una solución diferente de la estipulada en dichos artículos. En efecto, una supuesta voluntad implícita de las partes no puede contrariar disposiciones legales claras y específicas, ni siquiera si se trata de normas supletorias. Los citados artículos 1159, 1264, 1171 y 1172 son la expresión legal del viejo adagio pacta sunt servanda (los pactos han de cumplirse), así que la cláusula rebus sic stantibus (mientras las cosas estén así) sólo tiene cabida, en el ámbito del Código Civil, si las partes la incluyeron expresamente en el contrato.

De manera que, para que haya una cláusula que contemple modificar un contrato sin el mutuo consentimiento de las partes, en razón de una mayor dificultad u onerosidad, esta cláusula tiene que ser expresa; no puede ser tácita, pues no puede haber una voluntad implícita contractual que sea contraria a dichos artículos. A falta de cláusula expresa, la buena fe impone renegociar el contrato, más nada. Si la renegociación no es exitosa, el contrato debe aplicarse tal cual está. Sin embargo, si el fracaso de la renegociación se debe a que una de las partes no actuó de buena fe, esta parte incurre en responsabilidad civil. Ciertamente, los tribunales venezolanos no están facultados para modificar los contratos; sólo pueden declarar su suspensión o su terminación, en los casos en los que la ley lo contempla (artículos 1167 y 1168 del Código Civil).

1. B) Los contratos paritarios y los contratos de adhesión

Por las razones indicadas, cuando una de las partes tiene una obligación cuyo cumplimiento se convierte, por un cambio de circunstancias, en muy difícil u oneroso, dicha parte debe cumplirla, salvo que pacte una reforma contractual, o que la otra parte, de mala fe, obstruya cualquier renegociación del contrato; por cuanto: (i) los contratos hay que honrarlos; (ii) solamente una causa extraña no imputable al obligado lo excusa del cumplimiento; y (iii) no se debe preferir al deudor sobre el acreedor, cuando cumplir una obligación deviene más difícil u oneroso, pues ello (a) es contrario a lo acordado; (b) no existe base legal para modificar el contrato sin consentimiento mutuo; y (c) el deudor pudo incluir, y no incluyó, una cláusula contractual contemplando la posibilidad de que, por circunstancias no previstas, le fuera más difícil u oneroso cumplir. En cuanto a esto último, consideramos que beneficiar al deudor sólo se justifica si se trata del adherente de un contrato de adhesión, pues, en este caso, la generalidad de las cláusulas contractuales le son impuestas por su acreedor, sin discusión.[6] Conviene entender qué es un contrato paritario y qué es un contrato de adhesión (a), para determinar, en cada tipo de contrato, que tratamiento debe darse a la mayor dificultad u onerosidad (b).

1. a) Definición de contrato paritario y contrato de adhesión

En el año 1992 fue publicada, por primera vez en nuestro país, una Ley de Protección al Consumidor que regulara los contratos de adhesión, la cual fue reformada en 1995.[7] Esta ley fue derogada en 2004 por la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,[8] que a su vez fue sustituida en 2008 por la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios;[9] ambas leyes también regulaban los contratos de adhesión. La regulación legal de los contratos de adhesión desapareció en 2014, con la Ley Orgánica de Precios Justos.[10] La versión de esta última ley publicada en 2015[11] únicamente establece que uno de los “derechos de las personas en relación con los bienes y servicios” es su derecho “A la protección en los contratos de adhesión que sean desventajosos o lesionen sus derechos e intereses”,[12] e impone una sanción pecuniaria a quienes violen este derecho.[13] La misma ley menciona someramente otros asuntos concernientes a la relación entre los proveedores y los consumidores o usuarios, pero sin referirse, para nada, a los contratos de adhesión.[14]

Todas las leyes derogadas, antes mencionadas, incluían una definición de contratos de adhesión, según la cual son aquellos contratos cuyas cláusulas son establecidas unilateralmente por el proponente, sin que el adherente pueda discutir o modificar sustancialmente su contenido al momento de contratar.[15] Esta definición coincide con la prevaleciente en la doctrina,[16] y conserva su valor intrínseco, aunque la normativa correspondiente ya no esté vigente.

Los contratos paritarios son, en cambio, los contratos diseñados y escritos especialmente para regular una relación entre dos o más partes, las cuales han podido negociar como iguales el convenio que las une. La contratación por adhesión se diferencia de los llamados contratos paritarios o “paritéticos”,[17] cuyo “contenido y sus efectos mismos resultan de una previa discusión entre los sujetos”.[18] De hecho, estos últimos también son llamados “contratos de libre discusión”,[19] o “contratos aislados” (por oposición a los “contratos en serie”).[20] Efectivamente, “En los paritarios rige en principio la igualdad en la fase de formación del contrato”, “rige la igualdad y el ‘regateo’”, “las partes se tratan de ‘igual a igual’”, es el “contrato libremente negociado” o “libremente discutido”;[21] los “Contratos paritarios… son aquellos contratos productos de una libre negociación y discusión por las partes, quienes conjuntamente fijan sus diversas estipulaciones, de acuerdo a su voluntad, teniendo como único límite las normas imperativas aplicables. Generalmente ambas partes están en situación de igualdad, ninguna de ellas puede en la práctica imponerle a la otra las estipulaciones del contrato”.[22]

Las diferencias entre los contratos paritarios y los contratos de adhesión justifican tratarlos de manera distinta.

1. b) La mayor dificultad u onerosidad en los contratos paritarios y los contratos de adhesión

La teoría de la imprevisión es una tesis que sostiene la posibilidad de irrespetar contratos que, en razón de circunstancias ulteriores a su celebración, se tornaron en obviamente inequitativos. Sin embargo, no se debe sostener, de entrada, que un contratante debe ser preferido sobre el otro, si ambos celebraron libremente un acuerdo diseñado por ellos mismos; así que pensamos que no procede favorecer a la parte que discutió y celebró un contrato que la perjudica, a expensas de la otra, quien estudió mejor la situación y fue más hábil negociando; ni preferir a la parte que no consideró el riesgo de que un cambio de circunstancias rompiera el equilibrio contractual, sacrificando a su contraparte que fue más precavida. La teoría de la imprevisión, que va en contra de lo pactado, no debería tener cabida, como norma de alcance general, pues en muchos casos las partes conversan sobre los contratos antes de consentirlos y llegan a acuerdos libremente, y, si no convinieron nada distinto, se deben conformar con el régimen supletorio del Código Civil, conforme al cual la excesiva onerosidad o dificultad no bastan para ser excusado, sino que se requiere una causa extraña no imputable o un caso fortuito o de fuerza mayor, es decir, se necesita un evento sobrevenido, ajeno al deudor, irresistible e imprevisible, que haga imposible el cumplimiento. No es razonable aplicar la teoría de la imprevisión en presencia de contratos paritarios, pues esto lleva a privilegiar, a priori, a una parte sobre la otra, en todos los casos en los que el texto contractual termine siendo inequitativo, a juicio de un juez, quien forzosamente no participó en la negociación.

Privar de efectos el convenio es atrabiliario si éste fue libremente negociado. De hecho, si hubo una negociación libre, la parte potencialmente desfavorecida por un eventual cambio de circunstancias, susceptible de romper el equilibrio contractual, debió prever esto en el contrato. Es más, es frecuente, en los contratos, prever su renegociación o su terminación en caso de mayor dificultad u onerosidad con motivo de hechos sobrevenidos (hardship clauses). En las situaciones en las que hubo una negociación verdadera, si una de las partes fue desfavorecida por no haber incluido una cláusula de renegociación o terminación por cambios susceptibles de alterar la economía del contrato, no existe ninguna razón poderosa, de valor universal, para preferir a dicha parte sobre la otra, contradiciendo el acuerdo entre ambas. En este sentido, cuando las partes conversan sobre los contratos antes de pactarlos y llegan a acuerdos libremente, deben pesar más los intereses del acreedor de la obligación de que se trate, interesado en hacer cumplir el contrato, que los intereses del deudor correspondiente, que pretende desconocerlo; y es razonable que sea así, salvo casos excepcionales. En efecto, cuando una personas naturales o jurídicas, que entienden lo que están haciendo, tratan como iguales, el contratante que se obliga da su palabra de manera voluntaria al prometer la correspondiente prestación, y su contraparte se hace titular de un derecho, teniendo la expectativa legítima de que dicha palabra no se convierta en letra muerta. Alterar lo que las partes acordaron para, como regla general, perjudicar al acreedor en beneficio del deudor, no se justifica.

En principio, pues, la alteración de lo pactado no se debe permitir cuando se produce una modificación del entorno, creando una situación contraria a la equidad, pues dicha alteración beneficia a una parte a expensas de la otra, destruyendo el contrato. Este principio, sin embargo, no debería tener cabida cuando estemos en presencia de una contratación en masa, ni cuando una de las partes ejerce una posición de dominio sobre la otra, que impide una discusión real de los textos contractuales.

En Venezuela, donde se derogó la protección legal a los consumidores y usuarios, urge solucionar los problemas generados por ciertos convenios en los cuales una parte tiene una posición de dominio sobre la otra, en particular los contratos de adhesión, especialmente los impuestos por los proveedores de bienes o servicios. Si estos problemas se solucionan adecuadamente, las situaciones que se busca atender mediante la teoría de la imprevisión dejarán de tener importancia.

En definitiva, dar una buena solución a los problemas causados por muchos contratos de adhesión, que normalmente son relaciones contractuales en las que existe una posición de dominio, especialmente en las vinculaciones entre proveedores y consumidores y usuarios, debe, en nuestra opinión, desplazar a un segundo plano la discusión sobre la teoría de la imprevisión. Es más, dar una buena solución a dichos problemas debe, en nuestra opinión, resultar en que esta teoría, que pretende erigirse en regla general, sea descartada definitivamente como tal. En efecto, si una vinculación contractual es libremente negociada, la misma no debería ser desvirtuada por el mero hecho de que una de las partes consintió algo que no le convenía o dejó de protegerse contra los cambios en el entorno, pues sólo una causa extraña que no le sea imputable, tal como un caso fortuito o de fuerza mayor, debería ser susceptible de excusar a dicho contratante, conforme al derecho común.

 

Conclusiones

Hay casos, como los de ciertos servicios que se pueden prestar a distancia, en que el contrato no se ve afectado por los problemas generados por la pandemia, ni por las medidas tomadas por las autoridades para enfrentarla.

Pero hay muchos otros casos en los que estos problemas afectan el cumplimiento de las obligaciones tal como fueron contraídas.

Estos problemas pueden imposibilitar el cumplimiento contractual, al configurar un caso fortuito o de fuerza mayor u otra causa extraña no imputable, lo cual, salvo que el contrato establezca otra cosa, exonera de responsabilidad al deudor; pero para ello se requiere que estos problemas sean de tal naturaleza que realmente impidan el cumplimiento.

Alternativamente, estos problemas pueden complicar el cumplimiento, en razón de una mayor dificultad u onerosidad, lo cual, si el contrato no establece otra cosa, no da lugar a la exoneración del deudor, sino que obliga a las partes a renegociar el contrato, para tratar de reestablecer el equilibrio contractual roto; y, si la renegociación no tiene éxito, la solución dependerá de si ellas actuaron o no de buena fe.

Si el acreedor se negó a tratar de renegociar el contrato o tuvo una actitud negativa y obstruccionista durante las negociaciones, incurre en culpa y debe reparar los daños causados al deudor en dificultades.

En cambio, si el acreedor actuó de buena fe y de todas maneras no se logró acordar una modificación contractual satisfactoria para ambas partes, el deudor debe cumplir el contrato tal cual lo pactó al celebrarlo. El único caso que merece un tratamiento especial es el de los contratos de adhesión, en los que el adherente sea la persona obligada, por tratarse de un clausulado impuesto por su contraparte.

Todo esto hay que analizarlo caso por caso.

En la situación actual de Venezuela, de cuarentena, carestía de gasolina y otros muchos obstáculos e inconvenientes, es probable que estos problemas, cuando afectan a deudores de buena fe, califiquen como una causa extraña no imputable; pero, cuando se suavice la cuarentena y se reanude el suministro de gasolina, surgirán muchas situaciones en las que no habrá imposibilidad de cumplir, sino solamente mayor dificultad u onerosidad.

 

[1] Iustel, Diario del Derecho, Coronavirus y Derecho, 21 de mayo de 2020. Disponible en la siguiente página web (consultada el 21 de mayo de 2020):

https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1198479

Lo mismo fue reseñado, en idénticos términos, por La Razón, en noticia del 20 de mayo de 2020, disponible en la siguiente página web (consultada el 21 de mayo de 2020):

https://www.larazon.es/espana/20200520/3amuejhr7nc45evpqvx7p2njwu.html

[2] Al menos en el Derecho Administrativo y el Derecho Marítimo venezolanos.

[3] Viney, Geneviève: La Responsabilité, Conditions, Traité de Droit Civil, París, 1982, pp. 634, 636 y 637.

[4] Muchos estudiosos, como los doctores Luis Felipe Urbaneja, Eloy Maduro Luyando, Alfredo Morles Hernández y James Otis Rodner, son o han sido partidarios de la teoría de la imprevisión. Al respecto, véase Rodner, James Otis: El Dinero, Caracas, 2005, pp. 708 y ss.

[5] Al menos en el Derecho Administrativo y el Derecho Marítimo venezolanos.

[6] Acedo Sucre, Carlos Eduardo: Cláusulas Abusivas y Contratos de Adhesión, Caracas, 2018.

[7] Ley de Protección al Consumidor publicada el 24 de marzo de 1992 y reformada según publicación del 17 de mayo de 1995.

[8] Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada el 4 de mayo de 2004.

[9] Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicada el 31 de julio de 2008, luego reformada.

[10] La Ley de Orgánica de Precios Justos publicada el 23 de enero de 2014 derogó la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

[11] Ley Orgánica de Precios Justos publicada el 8 de noviembre de 2015 y reimpresa el 12 del mismo mes.

[12] Artículo 7, número 10, de la Ley Orgánica de Precios Justos de 2015.

[13] Artículo 47, número 7, de la Ley Orgánica de Precios Justos de 2015.

[14] Se trata de lo siguiente: (i) los “derechos de las personas en relación con los bienes y servicios” incluyen “elegirlos con libertad” (artículo 7, número 2), así como “la protección contra… los métodos comerciales coercitivos” (artículo 7, número 5), y se castiga con multa a quienes empleen “métodos coercitivos” (artículo 47, número 7); (ii) los “derechos de las personas en relación con los bienes y servicios” incluyen obtener “información adecuada, veraz, clara, oportuna y completa” (artículo 7, número 4), y se castiga con multa a quienes violen este derecho (artículo 47, número 2); (iii) los “derechos de las personas en relación con los bienes y servicios” incluyen “la reparación e indemnización por daños y perjuicios” (artículo 7, número 7), y se castiga con multa a quienes no procedan al “resarcimiento del daño sufrido” (artículo 47, número 7); (iv) los “derechos de las personas en relación con los bienes y servicios” incluyen que el suministro sea “de forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida” (artículo 7, número 13), y se castiga con multa a quienes violen dicho derecho (artículo 47, número 11); (v) se castiga con multa a “los proveedores o proveedoras de los bienes y servicios” que den a sus clientes un “trato discriminatorio” (artículo 47, número 7); y (vi) se castiga con prisión a quienes incurran en usura (artículos 58 y 59).

[15] El artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor de 1992 establecía el requisito de que “el consumidor” no “pudiera discutir o modificar” el “contenido” de las cláusulas, para que se configurara un “contrato de adhesión”, agregando que “La inserción de otras cláusulas en el contrato no altera la naturaleza descrita del contrato de adhesión”. Luego, la primera parte del artículo 81 de la de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004 preveía que “Se entenderá como contrato de adhesión… aquel cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por el proveedor… sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”. Finalmente, de manera casi idéntica, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios de 2008, en su artículo 70, definía a los contratos de adhesión como “aquellos cuyas cláusulas han sido… establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor… sin que las personas puedan discutir o modificar substancialmente su contenido al momento de contratar”.

[16] Melich Orsini, José: La Naturaleza del Contrato de Adhesión Considerado en las Leyes que Regulan el Derecho de Consumo, publicado en Libro Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández, bajo la coordinación de Astrid Uzcátegui Angulo y Julio Rodríguez Berrizbeitia, Volumen I, Temas Generales de Derecho Mercantil, Caracas, 2012, p. 770.

[17] Kummerow, Gert: Algunos Problemas Fundamentales del Contrato por Adhesión en el Derecho Privado, Caracas, 1981, p. 99.

[18] Kummerow: obra citada, p. 12.

[19] La expresión “contratos de libre discusión”, como contrapartida de la expresión “contratos de adhesión”, es utilizada, por ejemplo, por Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio: La Protección del Consumidor y sus Principales Manifestaciones en el Derecho de Seguros Contemporáneo: Examen Descriptivo, en Retos y Oportunidades del Seguro y del Reaseguro en el Nuevo Milenio, Memorias del Sexto Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros, Cartagena de Indias, mayo de 2000, pp. 110 y ss.; y en Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros N° 15, Bogotá, 2000, pp. 129 y ss.

[20] Galgano, Francesco: Il Contrato, Padua, 2011, p. 39.

[21] Domínguez Guillén, María Candelaria: Curso de Derecho Civil III – Obligaciones, Caracas, 2017, p. 484.

[22] Maduro Luyando, Eloy, y Pittier Sucre, Emilio: Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, tomo II, Caracas, 2001, p. 569.