Todo el planeta está afectado por el Covid-19. Cerca de 160 países, en todos los continentes, han reportado casos de infectados y los que no los tienen se ven afectados porque algún país vecino ya está afectado. La respuesta de cada gobierno depende de muchas razones y las medidas adoptadas impactan con mayor o menor intensidad tanto en el ámbito interno del respectivo país como en las relaciones contractuales con el extranjero. Importación y exportación de bienes y servicios, así como el desplazamiento de las personas se ven severamente afectados. La extensión de la pandemia y las medidas gubernamentales varían a cada momento. De tal forma, en este tema del Covid-19, todo cambia todo el tiempo.

Sin embargo, este breve escrito tiene el objeto de proporcionar algunas informaciones acerca del impacto del Covid-19 en la contratación internacional, a la par que brindar información acerca de cómo responden al Covid-19 los sistemas jurídicos en el tema de la contratación. De tal forma comentaremos cómo la pandemia como tal, y cómo las medidas gubernamentales adoptadas para combatirla, impactan desde el punto de vista jurídico en la contratación internacional.

La regla general es que los contratos se cumplan según lo pactado y lo esperado por las partes contratantes (pacta sunt servanda). En caso de incumplimiento el deudor debe pagar daños y perjuicios a su acreedor. Sin embargo, de manera general se entiende que el deudor queda exonerado de las consecuencias de su incumplimiento cuando este se debe a una circunstancia imprevista (al momento de contratar) e incontrolable (en cuanto a sus consecuencias) que le sea ajena o inimputable al deudor. Estas circunstancias se conocen bajo el término genérico de causa extraña no imputable, la cual comprende, entre otros, a la fuerza mayor, al caso fortuito y al hecho del príncipe (factum principis). Para simplificar utilizaremos indistintamente las expresiones fuerza mayor y causa extraña no imputable. En principio, la fuerza mayor excusa el incumplimiento del deudor de manera temporal, mientras dure el evento de fuerza mayor. Sin embargo, la permanencia del evento en el tiempo podría conducir a la terminación o renegociación del contrato según otras teorías en materia contractual, como la frustración del objeto del contrato o la imprevisión o hardship, por citar algunas. En el caso venezolano la regulación general la encontramos en los artículos 1271 y 1272 del Código Civil y disposiciones similares se encuentran en los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los países del mundo, sobre todo en los países del mundo del Derecho civil-romano-germánico. Además, en ejercicio de la libertad de contratación es posible que las partes contratantes regulen en sus contratos la extensión y consecuencias de los casos de causa extraña no imputable. Es decir, las partes pueden establecer en sus contratos que ciertos hechos o circunstancias sean considerados como fuerza mayor o causa extraña no imputable y a quién corresponde asumir sus consecuencias. Este acuerdo se conoce como pacto de praestando casus. En los sistemas jurídicos del Derecho común anglosajón lo más importante es la cláusula contractual de fuerza mayor. Por ello, en los contratos que se rigen por esos Derechos las cláusulas de fuerza mayor son tan explícitas, detalladas y extensas, mientras que las nuestras confían en la norma general de la Ley. Son esas cláusulas las que determinan qué es o no fuerza mayor. Hace no mucho tiempo el mundo experimentó las epidemias del Ébola, H1N1, SARS, pero ninguna tan extendida como el Covid-19. Para que el Covid-19 o las medidas gubernamentales adoptadas sean excusa de incumplimiento deben cumplir con los requisitos de una causa extraña no imputable, sea como fuerza mayor, hecho del príncipe o basado en alguna otra teoría alternativa. Esto dependerá de cada caso particular y debe examinarse individualmente.

Para conocer los efectos del Covid-19 y de las medidas gubernamentales adoptadas para combatirla, lo primero que se impone es determinar el ordenamiento jurídico aplicable al contrato de que se trate. El cumplimiento y las consecuencias del incumplimiento de un contrato se rigen por el Derecho que sea aplicable a las obligaciones del respectivo contrato. De tal forma, de regirse el contrato por el Derecho venezolano, entonces su cumplimiento y las excusas de incumplimiento, incluida la fuerza mayor, se regirán por las normas materiales venezolanas. Esto es así ya sea que el contrato se rija por el Derecho venezolano como resultado de un pacto de Derecho aplicable o en virtud de la teoría de los vínculos más directos o más estrechos, y, en todo caso, excluyendo las normas venezolanas de conflicto. Hay que recordar que en materia de obligaciones contractuales no se admite el reenvío.

En el caso particular venezolano, además de los tratados que regulen la materia, hay que destacar que en materia de contratos internacionales hay normas en la Ley de Derecho Internacional Privado que llevan a aplicar además del Derecho aplicable al contrato, normas materiales especiales de origen no nacional y de fuente internacional. Este es el caso de los artículos 30 y 31 de esa Ley. Según ellos, a los contratos internacionales, además de aplicarle las normas del Derecho que los regula, ya sea el venezolano o algún Derecho extranjero, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación. Ellas serán aplicadas con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto. Es, si se quiere, un “plus” en la calidad del Derecho que regula el contrato. Se aplica el Derecho que regula el contrato y se mejora con eso que muchos llaman “la nueva lex mercatoria”. En este sentido, la muestra más recurrida de esa “nueva lex mercatoria” son los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, actualmente en su versión de 2016. La jurisprudencia venezolana reconoce la aplicabilidad de los Principios. En los Principios UNIDROIT se encuentran normas materiales que ayudan a aplicar las soluciones internas sobre fuerza mayor y otras teorías alternativas que serían aplicables al caso de Covid-19. Por ejemplo, la teoría del “hardship” en el artículo 6.2.1, y la fuerza mayor en el artículo 7.1.7. Los Principios sirven, entonces, para mejorar la calidad del Derecho que regula los contratos internacionales. En el caso de que el contrato se rija por Derecho venezolano, los Principios nutren y actualizan las soluciones venezolanas puramente nacionales.

Quien se considere afectado por una circunstancia de fuerza mayor debe informar de inmediato a su acreedor haciendo valer la norma contractual o legal correspondiente e identificando el evento que causa el incumplimiento. La forma de la notificación dependerá del Derecho que rija el contrato, pero también del Derecho del lugar donde se pretende notificar. Esto es de especial importancia vistas las dificultades actuales para enviar mensajes en “hard copy” y la necesidad de acudir a las notificaciones por vía electrónica. El tema de la prueba del Covid-19 y su impacto en cada caso concreto también debe tomarse muy en cuenta. La carga de la prueba, los medios probatorios admisibles y la valoración de la prueba también dependerán del Derecho que rija las obligaciones del contrato. Por ello, en la República Popular China el Consejo para la Promoción del Comercio Internacional, un órgano cuasi-gubernamental, emite “certificados de fuerza mayor”, cuyo valor probatorio es relativo y no definitivo, y deben, por lo tanto, acompañarse de otros medios de prueba.

Aparte de todo lo anterior, también debe examinarse la legislación vigente en los lugares de la sede o domicilio del acreedor y del deudor, así como del lugar de cumplimiento de las obligaciones de los contratantes, pues ellas están directamente o estrechamente relacionadas con el contrato y pueden afectar el cumplimiento de las obligaciones de las partes al establecer restricciones por razón del Covid-19. Ellas serían aplicables bien como normas de aplicación forzosa o necesaria, bien como Derecho aplicable a una pare del contrato o como meras situaciones fácticas (un “datum”, en el sentido de la teoría de Albert Ehrenzweig), que imposibilitan, total o parcialmente, el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

En todo caso, ante el Covid-19 y las medidas gubernamentales adoptadas se hace necesario recordar un principio jurídico de convivencia universal: la buena fe, que en el ámbito de la responsabilidad contractual se traduce en el deber de mitigar los daños por incumplimiento del contrato, tanto por el deudor como por el acreedor: Hay que entender la propia situación y, a la vez, comprender la situación del cocontratante. Cada uno debe actuar con diligencia, según las circunstancias, para que su situación individual, ya perjudicada por la pandemia y las medidas gubernamentales adoptadas para combatirla, no se agrave como resultado de su propia inacción. Es un deber de solidaridad humana. Al fin y al cabo, ¿qué otra cosa puede justificar el Derecho sino el ser humano?