La necesidad de la tecnología en la industria petrolera

La tecnología es un concepto cuyo fundamento es el conocimiento técnico o científico con valor económico que se aplica a distintos procesos industriales, comerciales o informáticos, y que contribuye en el perfeccionamiento del capital humano, el aumento de la productividad y la sostenibilidad ambiental. Tanto en los contratos de asistencia técnica como en los de servicios tecnológicos puede ocurrir una transferencia de tecnología. En este sentido, la tecnología comprende tanto los conocimientos protegidos por patentes y marcas bajo la normativa legal de la propiedad intelectual con sus formalidades de registro, como aquellos conocimientos que son utilizados o desarrollados por una empresa o individuo, mas no son objeto de protección legal.

En una industria altamente tecnificada como la petrolera, en continua evolución, la asistencia técnica y los servicios tecnológicos apoyados en el big data, la inteligencia artificial y la robótica son elementos esenciales para asegurar el mejor rendimiento y eficiencia en las operaciones y la protección del ambiente. En el pasado reciente Venezuela contó con importantes centros de investigación como Intevep y Conicit (ahora denominado Oncti), los cuales hicieron destacados aportes tecnológicos para el desarrollo de la industria petrolera, siendo el objetivo reducir al mínimo la dependencia tecnológica del país y con ello los altos costos asociados. En cualquier caso, es en los grandes centros mundiales de la investigación y el conocimiento donde normalmente se hacen las investigaciones, estudios y pruebas para desarrollar y perfeccionar las tecnologías. Ciertamente, esta industria requiere permanentemente asistencia y servicios en áreas tales como la ingeniería, diseño, construcción, montaje y mantenimiento de instalaciones, maquinarias y equipos. Por ejemplo, los servicios a los pozos de producción de hidrocarburos son una materia que ha alcanzado una gran tecnificación con la provisión de equipos de alta complejidad tecnológica, a la par que procuran reducir los daños al medio ambiente y las emisiones de gas a la atmósfera.

En este breve ensayo nos permitiremos esbozar algunas ideas básicas sobre los contratos de asistencia técnica, servicios tecnológicos y transferencia tecnológica en el contexto de la industria petrolera venezolana y su régimen legal y tributario. Muchas de estas nociones tienen relevancia en otros sectores económicos, aunque cada uno tiene sus propias particularidades.

Los contratos de transferencia de tecnología

La característica común en los contratos de transferencia de tecnología es la transmisión de un conocimiento técnico o científico. Por tanto, el contrato de transferencia de tecnología puede considerarse el género, mientras que los contratos de asistencia técnica y servicios tecnológicos son especies de ese género. De acuerdo con el Código de Conducta relativo a la Transferencia de Tecnología de la Conferencia de las Naciones Unidas (UNCTAD), los contratos de transferencia de tecnología comprenden todos los convenios que tienen como uno de sus fines una licencia de uso de la propiedad y el suministro de un servicio técnico. En este orden de ideas, el uso de la tecnología responderá a uno o más de los siguientes tipos: (i) patentes; (ii) know-how técnico; (iii) know-how comercial; (iv) tecnología materializada en un bien, y v) marcas.

Hay contratos dedicados exclusivamente a la transferencia de tecnología, pero cualquier contrato de carácter comercial puede contemplarla, como de hecho ocurre en los contratos de distribución, franquicia, alianza estratégica o joint venture. En efecto, un contrato de transferencia de tecnología pudiere ser completamente independiente, sin ser parte de un acuerdo de mayor alcance, sin embargo, es común que este tipo de contratos se celebre en el marco de un proyecto de inversión de capital, e igualmente en el marco de un contrato de compra-venta de maquinarias y equipos, o en el diseño, construcción y montaje de instalaciones. En la industria petrolera se presentan todos los supuestos mencionados. Por otro lado, los contratos de transferencia de tecnología pueden incluir las llamadas transferencias complementarias que suelen consistir en obligaciones adicionales que asumen los compradores de la tecnología como lo pudiere ser la adquisición de materia prima, así como las obligaciones por parte de los vendedores de la tecnología de proveer personal técnico especializado y con probada experiencia. La provisión de personal técnico suele ser un aspecto clave en los contratos de la industria.

En lo que respecta al pago del precio por la transferencia de la tecnología existen diversos mecanismos. En primer lugar, a través de un precio en dinero, o una dación en pago de otros bienes como las acciones en una sociedad. En segundo lugar, a travs de alguna renta de carácter periódico como es el caso de la regalía. En tercer lugar, a través de un estipendio u honorario variable por concepto de la prestación de los servicios.

En el caso de las patentes, en Venezuela su propietario puede otorgar contratos de licencia, de conformidad con la vieja Ley de Propiedad Industrial de 1955, en concordancia con el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (enmendado por última vez en 1979). En los contratos de tecnología internacional referentes a licencias sobre patentes, las mismas deben de haber sido introducidas en territorio venezolano y haberse registrado ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), en nombre de la persona o entidad que las confiere.

Desafortunadamente, Venezuela decidió retirarse de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en 2006 y por tal motivo ya no es aplicable en el país la Decisión N° 291 de 1991 sobre propiedad intelectual, tratamiento a los capitales extranjeros y contratos de importación de tecnología. La ausencia del régimen común del Pacto Subregional Andino dejó un vacío legal en estas materias en Venezuela que a la fecha no ha sido llenado.

Los contratos de transferencia de tecnología en la Ley Constitucional sobre Inversión Extranjera Productiva

En 2017 la polémica Asamblea Nacional Constituyente sancionó la Ley Constitucional sobre Inversión Extranjera Productiva, mediante la cual derogó la Ley de Inversiones Extranjeras de 2014. Esta Ley establece que la inversión extranjera podrá realizarse en cualquier área, sector o actividad económica permitida por las leyes venezolanas. Dicha Ley define la transferencia tecnológica como el suministro desde el exterior de un conjunto de conocimientos técnicos expresados o no en derechos de propiedad industrial, necesarios para la transformación productiva, la prestación de servicios y la comercialización de bienes. También prevé la mencionada Ley la posibilidad de celebrar contratos de inversión extranjera (equivalentes a los antiguos contratos de estabilidad jurídica) con nuevos inversionistas extranjeros, en los cuales se deben especificar las obligaciones sobre transferencia de tecnología, entre otros aspectos.

De acuerdo a la referida normativa, el órgano rector en Venezuela debe hacer las respectivas calificaciones con ocasión de los contratos aprobados y registrados, conforme a los procedimientos, requisitos, vigencias y condiciones que establezcan las normas reglamentarias. Ahora bien, luego de cuatro años de haber sido promulgada la Ley, no existe en la actualidad ninguna norma reglamentaria que permita conocer los requisitos de tales contratos o bien las condiciones para su aprobación y registro.

El Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Comercio Exterior es el órgano rector responsable de la ejecución de las inversiones extranjeras en Venezuela, de conformidad con el Decreto Presidencial N° 4.310 de 2020. Este Ministerio es el organismo encargado de centralizar el registro de la inversión extranjera en el país. Ahora bien, los sectores de la minería y los hidrocarburos, entre otros, están sujetos a la legislación especial. El referido Decreto declaró concluido el proceso de supresión de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En nuestro concepto faltaría igualmente un pronunciamiento formal en lo que respecta a la vigencia del Decreto Presidencial N° 1.103 de 1990, el cual asignó al entonces Ministerio de Energía y Minas las funciones de organismo competente, respecto a las empresas, inversiones extranjeras e importación de tecnología, que operaban en el sector de los hidrocarburos, petroquímico, carbonífero o minero y en sectores conexos.

Asistencia técnica y servicios tecnológicos en la Ley de Impuesto sobre la Renta

La Ley de Impuesto sobre la Renta venezolana de 2015 contiene sus propias definiciones sobre asistencia técnica y servicios tecnológicos y el tratamiento fiscal que se les da. Es oportuno mencionar que a raíz de la nacionalización petrolera llevada a cabo en 1975, las antiguas concesionarias se convirtieron inmediatamente en los grandes proveedores de asistencia técnica y servicios tecnológicos de las filiales de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), así como también los grandes compradores de petróleo a través de los contratos de comercialización. En este sentido, a partir de 1976 y por más de dos décadas, Shell proveyó asistencia técnica y servicios tecnológicos a Maraven, S.A., mientras que Exxon los proveyó a Lagoven, S.A. Cada una de estas empresas filiales de PDVSA (predecesoras de lo que hoy es PDVSA Petróleo, S.A.), fueron las beneficiarias y sucesoras de los activos, el personal y hasta la cultura corporativa de cada una de las antiguas concesionarias. Estos dos fueron los casos más emblemáticos de este tipo de contratos con las ex concesionarias petroleras, pero no los únicos, por cuyo motivo fueron regulados en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

De acuerdo a la referida Ley los contratos de asistencia técnica comprenden el suministro de instrucciones, escritos, grabaciones, películas y demás instrumentos similares de carácter técnico, destinados a la elaboración de una obra o producto, o la prestación de un servicio, destinados a la venta. A su vez, conforme a la misma Ley, los servicios tecnológicos consisten en ceder el uso y explotación de patentes de invención, modelos, diseños industriales y todos aquellos elementos técnicos susceptibles de ser patentados.

Los egresos por concepto de asistencia técnica o servicios tecnológicos, pagados a favor de empresas del exterior, sólo son deducibles cuando el contribuyente demuestre que tales servicios no se prestan o pueden prestarse en el país. El contribuyente está obligado a presentar ante la Administración Tributaria los recaudos que demuestren las gestiones realizadas para lograr la contratación de tales servicios en Venezuela. En los casos de contratos de asistencia técnica y servicios tecnológicos prestados desde el exterior, en los cuales no se discriminen los ingresos correspondientes a cada concepto, se presumirá que el veinticinco por ciento de todo el ingreso corresponde a la asistencia técnica y el setenta y cinco por ciento a servicios tecnológicos. Por otra parte, cuando exista un monto indiscriminado por concepto de asistencia técnica y servicios tecnológicos provenientes de actividades realizadas en el país y en el exterior, se considerará que el ingreso corresponde en un sesenta por ciento a servicios desde el exterior y en un cuarenta por ciertos a servicios realizados en el país.

Convenios para Evitar la Doble Tributación suscritos por Venezuela

Desde los años noventa Venezuela ha celebrado un número significativo de Convenios para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal, siendo el más importante de ellos el suscrito con los Estados Unidos, el cual entró en vigencia en 1999. Estos convenios tienen el rango de tratados internacionales y como tales deben ser ratificados por la Asamblea Nacional, de conformidad con la Constitución de 1999.

En estos convenios se prevén diversos tratamientos fiscales a los cuales pueden ser sometidos los contribuyentes no domiciliados o no re­sidenciados en Venezuela con ocasión de la prestación de servicios de asistencia técnica, servicios tecnológicos y regalías (servicios intangibles) provistos desde el exterior, bajo las premisas de compartir las cargas tributarias, reducir las tasas de retención de impuestos y evitar la doble imposición. En tal sentido, si el Estado de la residencia del prestador de los servicios intangibles no cuenta con un convenio suscrito con Venezuela, las rentas derivadas de dichas prestaciones están sujetas al impuesto sobre la renta en este país, pero simultáneamente este contri­buyente también puede ser sujeto a impuestos a la renta en su Estado de residencia.

Está demostrado que los inversionistas prefieren dirigir sus inversiones, asistencia técnica o servicios tecnológicos hacia los países con las cuales sus Estados tengan un Convenio para Evitar la Doble Tributación, en el entendido de que pueden utilizarlos como parte de su planificación fiscal y corporativa para disminuir la presión tributaria, siempre que cumplan con los requerimientos legales y sin incurrir en evasiones fiscales.

La transferencia de tecnología en la Ley de Contrataciones Públicas y en los contratos de funcionamiento de las empresas mixtas petroleras

En los casos en que los contratantes en un contrato de transferencia de tecnología sean órganos, empresas o entidades estatales venezolanas, deberán tomarse en consideración las disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas de 2014 y su Reglamento de 2009. En nuestra opinión, la mencionada Ley únicamente rige a las empresas del Estado de primer grado (aquellas cuyo accionista es la República o algún otro ente político-territorial), y a las empresas del Estado de segundo grado (aquellas cuyo accionista es una empresa del Estado de primer grado). Las contrataciones de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), empresa estatal de primer grado, y de PDVSA Petróleo, S.A., empresa estatal de segundo grado, están sometidas a dicha Ley y su Reglamento, no así las empresas mixtas petroleras, al menos desde el punto de vista estrictamente jurídico. Las llamadas contrataciones públicas deben sujetarse a los requerimientos sobre procedimientos licitatorios, los criterios de evaluación y las garantías que deben otorgar los contratistas, entre otros aspectos.

Los contratos para la constitución y administración de las empresas mixtas petroleras que hemos tenido la oportunidad de revisar desde el año 2007 contemplan cláusulas sobre transferencia de tecnología. Allí se prevé que las partes deben llevar a cabo un proceso sostenido de transferencia de tecnología a la empresa mixta, el cual deberá ser económica, legal y técnicamente viable, con el objeto de que la misma sea autosuficiente en las actividades que desempeñe. La tecnología requerida debe ser puesta a disposición de la empresa mixta mediante contratos de licencia u otros acuerdos similares suscritos por la empresa mixta y dicha parte o empresa afiliada.

Los referidos contratos de constitución y funcionamiento comúnmente estipulan que toda la tecnología adquirida o desarrollada por la empresa mixta será propiedad de la empresa mixta y, en la medida permitida por las leyes y obligaciones contractuales, se deberá conceder una licencia de uso gratuito a los accionistas de la empresa mixta para que puedan utilizar dicha tecnología en su propio beneficio o en el de sus afiliadas.

En la práctica la mayoría de los contratos de asistencia técnica y servicios tecnológicos de las empresas mixtas petroleras se celebran con sus accionistas minoritarios como proveedores, quienes en teoría cuentan con mayores capacidades tecnológicas que PDVSA.

Conclusiones

La tecnología comprende conocimientos científicos o técnicos transferibles a terceros a través de diferentes tipos de contratos, tanto los protegidos por las normas sobre propiedad intelectual como los que no lo están. Estos contratos usualmente denominados contratos de asistencia técnica y servicios tecnológicos pudieren ser autónomos o bien formar parte de una negociación mayor que implique inversiones en proyectos de capital, en proyectos de suministro de equipos y maquinarias, o bien en proyectos de diseño, construcción y montaje de instalaciones.

En la industria petrolera se han producido algunos avances que han llevado a la transferencia de tecnología en algunos campos, pero su desarrollo y propiedad normalmente se encuentra en los grandes centros mundiales de la investigación y el conocimiento. Por supuesto que las empresas propietarias de tecnología responden a sus beneficios económicos y de allí la importancia que tiene para cada empresa y cada país la no dependencia de tecnologías de terceros, aunque esta tensión es imposible de eliminar por completo en un mercado globalizado que produce permanentemente innovaciones tecnológicas para luego ser comercializadas.

La Ley Constitucional sobre Inversión Extranjera Productiva establece una definición de lo que se entiende por transferencia tecnológica, a su vez que somete los contratos a su aprobación y registro ante el llamado órgano rector, definido mediante Decreto Presidencial como el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Comercio Exterior, si bien la misma Ley prevé que el sector de los hidrocarburos queda sujeto a la legislación especial. Es de advertir, sin embargo, que en Venezuela no se ha emitido la normativa reglamentaria relativa a los requisitos y condiciones que deben contener los contratos de transferencia de tecnología, así como tampoco con respecto a su aprobación y registro. Por otra parte, la Ley de Propiedad Industrial requiere de una urgente reforma integral, en vista de los grandes avances y cambios ocurridos en más de sesenta años desde su promulgación.

En definitiva, estos tipos de contratos en cualquiera de sus presentaciones son claves en el desarrollo de la industria petrolera, y pueden resultar críticos para las funciones de una empresa que reciba la tecnología, para lo cual se requiere realizar la evaluación de los riesgos y beneficios asociados. A su vez, los proveedores de tecnología toman en consideración en sus propias evaluaciones las cargas fiscales que se derivan de cada contrato. Evidentemente, en la medida en que la industria cuente con mayores recursos tecnológicos mejorarán sus índices de desempeño y el impacto de sus actividades en el medio ambiente será menor.