Consideraciones generales

Para este evento patrocinado por la Universidad Monteávila, el Blog de Derecho y Sociedad de la misma Universidad y la Fundación Universitas, dirigido al análisis de los efectos que en tendrá la Pandemia COVID 19 en el Derecho, declarada como pandemia por la Organización Mundial de la Salud por sus efectos globales y potencialmente letales, se nos ha invitado para intervenir en la materia Laboral, y a ello nos circunscribiremos.

 

La pandemia nos tomó por sorpresa

 El COVID 19 nos tomó de sorpresa; el mundo imbuido en los avances tecnológicos, en las innovaciones de la inteligencia artificial, en los desafíos de un mercado global expectante, soslayó no obstante lo que algunas voces habían alertado: esas “reminiscencias medioevales” que, se pensaba, cuando atacaban al ser humano lo hacían muy localmente, dando tiempo a que éste, inteligente y poderoso, impidiera su propagación, venciéndolas sin mayores pérdidas ni consecuencias.

No ha sido así; los efectos en pérdidas de vidas humanas, de empleos e ingresos, de empresas, apenas comienzan a evaluarse, dibujándose un panorama desolador que nos enrostra a “La Gran Mortandad”, más conocida como “Peste Negra”, que en cinco años iniciados en 1347 provocó la muerte de veinticinco millones de personas en Europa, un tercio de su población[1], y 200 millones en el mundo entero[2].

Informa la OIT que la pérdida de horas de trabajo para el tercer trimestre de 2020 será de 12,1 %, o 345 millones de empleos a tiempo completo. Esto ha producido una caída considerable de los ingresos provenientes del trabajo, que a escala global se estima en un 5,5% del PIB de 2019, equivalente a USD 3,5 billones[3].

Hay sectores aún más vulnerables ante la crisis, tales como el de la economía informal, en el cual el 60% de la población a nivel mundial no se está beneficiando de ninguno de los planes de protección social, y el de los trabajadores por cuenta propia, estimados en 1.400 millones en el mundo.

La Comisión Económica para América Latina y El Caribe (CEPAL) advierte que la pandemia por el Covid-19 “será  la  causa  de  la  mayor  crisis  económica  y  social  de  la  región   en décadas, con efectos muy negativos en el empleo, el combate a la pobreza y la reducción de la desigualdad”[4].

 

Venezuela ante la pandemia

En fecha 13 de marzo de 2020, el Decreto N° 4.160 decretó el Estado de Alarma en todo el territorio nacional. La situación de estado de alarma se mantiene por vía de las sucesivas prórrogas decretadas.

En base al Decreto de Estado de Alarma se dicta por el Ejecutivo Nacional una suspensión de actividades laborales o cuarentena social de la cual se exceptúan aquellos trabajos susceptibles de ser prestados mediante el teletrabajo (Art. 8) y las actividades de interés público que en él se mencionan, la cual se ha venido flexibilizando de una manera informal, no normada, a través de los anuncios del Jefe del Estado.

La orden de la autoridad, se asimila a la fuerza mayor o “hecho del príncipe”, y sus efectos son  la suspensión temporal del trabajo y del salario, permaneciendo inalterado el contrato de trabajo, y manteniéndose las obligaciones patronales relativas a alimentación,  vivienda y cotizaciones de la seguridad social. Además, la Ley consagra la inamovilidad en el cargo a los trabajadores afectados por la suspensión.

Las medidas de restricción de actividades en Venezuela a causa de la pandemia se dan en un marco de severa crisis socio económica que afecta amplios sectores del país.

 

Principales índices socio laborales de la crisis venezolana

 -Salario mínimo mensual: USD 0,88

 -Cesta ticket socialista mensual: USD 0,8

-Ingreso mínimo mensual: USD 1,76

-Pensiones y Jubilaciones: USD 0,88

-Empleo: 46% asalariados 45% por cuenta propia[5]

-Crisis grave de servicios públicos: luz, agua

-Escasez de la gasolina

-Deficiencias graves de plataforma tecnológica

-Incumplimiento por el Estado de su obligación de garantizar la alimentación y atención sanitaria[6]

-Situación sanitaria del país es grave: en el período noviembre 2018-febrero 2019, hubo en los hospitales 1.557 fallecimientos por falta de suministros[7]

-Carencia de seguros y mecanismos de protección social: 90.3% de la población en 1919[8]

 

¿Qué hacer ante la pandemia?

 Este sombrío panorama, sin embargo, no debe dar cabida al simple lamento por la realidad anterior perdida, la naturaleza, la humanidad, siempre están en evolución, en dinamismo, ya lo decía Heráclito, “No te bañarás dos veces en el mismo río”. Tampoco debe llevarnos al entusiasmo negador de realidades, que se limita a ver las oportunidades generadoras de nuevos tipos de empleo, asociadas al COVID 19, todos ellos soportados en sistemas y plataformas tecnológicas de las que no disponen en la misma medida todos los países, y el acceso de las personas a dichas ventajas tecnológicas en el mundo es muy desigual.

Pensamos que ninguna de las dos vías debe ser transitada excluyendo a la otra. Veamos entonces 5 aspectos claves ilustrativos de cómo la pandemia está afectando al Derecho del Trabajo que nos guíe en la búsqueda de las soluciones.

 

Cinco maneras como la pandemia impacta al Derecho del Trabajo

 

Nuevas formas de organización del trabajo y de la actividad en la empresa

Las medidas de confinamiento de la mayoría de la población en sus hogares por períodos de tiempo largos, han provocado una verdadera revolución en las formas de organizar el trabajo las empresas; ejemplos claros lo constituyen las entregas a domicilio o home delivery de comida en el domicilio de los clientes, para compensar el cierre al público de los restaurantes, cafés y otros comercios, y el teletrabajo que constituye la tendencia más marcada durante la época de pandemia y aislamiento social.

No son tipos nuevos de trabajo, lo que es nuevo es el incremento significativo de su utilización a los fines de mantener un mínimo de actividad en las empresas; en el caso del teletrabajo, considerado como una modalidad del trabajo a distancia que se ejecuta fuera de los locales de la empresa, generalmente en el domicilio del trabajador, y una forma de organización que utiliza las tecnologías de la información[9], este tiempo  de suspensión de actividades ha servido de laboratorio para probar su efectividad, y sus señaladas ventajas de dar una mayor autonomía a los trabajadores en la realización de sus tareas, y una mejor conciliación del tiempo de trabajo con el tiempo para actividades personales.

Es indudable que los avances tecnológicos logrados por la humanidad a partir de los últimos años del siglo XX, y su uso intensivo en la economía y en los servicios mundialmente, y que actualmente están demarcando lo que para algunos es la Tercera (Jeremy Rifking) y para otros la Cuarta Revolución Industrial (Klaus Schwab), permearán a lo interno de las empresas en sus formas de producción y de organización del trabajo, presentándose el teletrabajo como una herramienta a emplear. Sin embargo, si no se hacen esfuerzos por democratizar la tecnología y sus elementos fundamentales como es el internet, las desigualdades entre países y personas se incrementarán, en detrimento de la paz y del bienestar mundiales.

 

La necesaria actualización de los instrumentos normativos y su interpretación

Muchas son las medidas que han tomado los países para compensar la pérdida de ingresos de los trabajadores que han debido suspender su trabajo, así como para facilitar las empresas el ejercicio del trabajo en aquellas actividades esenciales que no han sido afectadas por la restricción preventiva declarada por los distintos gobiernos, así como para aliviar su impacto económico, lo que contribuirá a la actualización de las instituciones del Derecho del Trabajo.

Destacamos las más recurrentes:

Regulación especial del teletrabajo: las formas para su establecimiento, por decisión del patrono (Brasil) por acuerdos entre las partes (Argentina, Bolivia, España), el control de la jornada, la provisión de los equipos para su desarrollo, la seguridad y salud del trabajador.

Reorganización y reducción de la jornada de trabajo: a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaras esenciales en condiciones adecuadas de salubridad, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador (Argentina); pago de las horas reducidas a cargo de la seguridad social (Brasil); reducción libremente acordada por los sujetos del contrato de trabajo y aplicación de normas sobre jornada flexible (Colombia).

Otorgamiento de vacaciones y permisos remunerados: Posibilidad de acordar patronos y trabajadores la concesión o adelanto de vacaciones durante los períodos de suspensión de actividades (Colombia, Brasil); adelanto de las vacaciones por Decreto del Ejecutivo a los sectores público y privado (Costa Rica); otorgamiento de un permiso retribuido remunerado con la posibilidad de recuperar posteriormente, una vez cesada la pandemia, dichas horas remuneradas más no trabajadas (España); consideración de la inactividad laboral por la pandemia como una licencia por incapacidad para el trabajo, con derecho a recibir un subsidio igual al salario por la seguridad social (El Salvador).

Subsidios y Ayudas dirigidas a compensar los efectos de la suspensión de actividades: la mayoría de los países han dictado medidas dirigidas a compensar tanto a las empresas como a los trabajadores afectados; mencionamos como ejemplo el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y trabajadores y la Asignación Compensatoria al Salario abonada por el Estado a través de la Seguridad Social para todos los trabajadores de empresas de hasta 100 trabajadores (Argentina); acceso a las prestaciones dinerarias por desempleo en caso de suspensión de la relación laboral por efectos del Covid 19 (Chile); compensación de la disminución de los ingresos de la cuenta de cesantía y acceso a las medidas de protección al cesante a través de las Cajas de Compensación Familiar (Colombia); acceso a un Fondo de Capitalización Laboral a los trabajadores afectados por despidos o suspensión de la relación laboral (Brasil).

Medidas especiales dictadas en Venezuela:  a) ratificación de la inamovilidad que estaba ya vigente hasta el 28 de diciembre de 2020 para todos los trabajadores en los sectores público y privado por Decreto Presidencial Nº 3.708, y su extensión hasta el 31 de diciembre de 2020 por Decreto Nº 4167 de 23 de marzo de 2020. La ratificación de un derecho consagrado en norma vigente no es necesaria técnicamente, por lo que la medida se limita a extender la inamovilidad para los trabajadores por el período 29, 30 y 31 de diciembre de 2020, es decir extensión del derecho por 3 días; luce más innecesaria si se toma en cuenta que, además, los trabajadores afectados por la suspensión de la relación laboral por efecto del COVID 19, cuentan con la protección de inamovilidad que garantiza la Ley en estos casos; y b) Prestaciones asistenciales no normadas, a través del “sistema carnet de la patria”, sin que se conozcan sus alcances y sujetos destinatarios, que sustituyen a la seguridad social por medidas discrecionales no institucionalizadas y dirigidas al control social. Extrañamente el Ejecutivo Nacional se preocupa por la estabilidad del puesto de trabajo, más nada hace con respecto a garantizar la seguridad del ingreso para el trabajador.

 

La ampliación de las fronteras de protección del Derecho del Trabajo: es hora de trabajar con la realidad, de abordarla, comprenderla y responderle

 La pandemia está poniendo en el centro de la preocupación social la situación de grandes contingentes de trabajadores que se desempeñan en el sector informal de la economía, así como la gran cantidad de cuenta propistas, microempresarios, trabajadores no dependientes, etc., ya antes de la pandemia afectados por la precariedad laboral, la desprotección social, los bajos salarios e ingresos, pero que con las alarmantes pérdidas de puestos de trabajo como consecuencia del COVID 19, serán seguramente el destino de muchos desempleados para el desempeño de su actividad laboral.

El Derecho del Trabajo, en el curso de este siglo, viene expandiendo sus fronteras para comprender en su ámbito de protección la gran variedad de nuevas formas de trabajo surgidas como consecuencia de la globalización y de la tecnología, por la vía de la jurisprudencia, la doctrina y la legislación, ampliando, flexibilizando,  algunos conceptos e instituciones para adaptarlos a las nuevas realidades; es así como con el trabajo mediante  plataformas tecnológicas se visualiza una tendencia mundial  a incluirlo dentro del objeto de la disciplina, por la vía de la permeabilización de los conceptos de subordinación y ajenidad.

 Los efectos de la pandemia deben provocar una toma de conciencia sobre los sectores excluidos y se planteará la regulación de su protección; es ya hora de dejar atrás aquellas reflexiones que veían al Derecho del Trabajo como un ideal imposible de alcanzar en la realidad, como un Derecho incumplido.

 

La necesaria sinergia entre el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: una vía para conciliar productividad y protección social

 La finalidad protectora de ambas disciplinas en un entorno diverso, plural, global, muy distinto al uniforme y centrado en las bien delimitadas nociones de empresa y trabajo asalariado que las vieron nacer el siglo anterior, debe adecuarse necesariamente para lograr su efectividad.

Se plantea una visión amplia de la protección y la seguridad en el trabajo, que implica que el Derecho Social no deje fuera a ninguna forma de trabajo no mercantil, lo que requiere necesariamente la sinergia y complementariedad del Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, ya que trasciende la relación empresa-trabajador para abarcar la relación Estado-actores sociales-ciudadanos.

Así, será preciso delimitar los derechos que corresponden al trabajo autónomo y los que corresponden al trabajo dependiente, en la orientación de extender a aquél algunos de los derechos que hasta ahora han sido exclusivos de éste.

Se plantea asimismo la protección de la trayectoria profesional continua, más que la estabilidad en un empleo, que abarque tanto los períodos de actividad como los de desempleo, la protección del empleo pero también el derecho a las reorientaciones necesarias de la actividad, para lo cual la formación profesional continua es una clave insustituible[10].

 

La revalorización de los interlocutores sociales y del diálogo social como principal mecanismo de entendimiento y paz

 “(…) Más que el concepto de protección social, el de ciudadanía social podría sintetizar los objetivos de una redefinición del Derecho del Trabajo y del Derecho Social en general (…)”[11].

 El concepto de ciudadanía social que implica la participación activa de las personas en la definición y aplicación de sus derechos, constituiría la base para la implementación a múltiples escalas de la concertación social como instrumento de aplicación y desarrollo de los objetivos establecidos en las Leyes, aplicándose así una lógica convencional y democrática.

Este protagonismo de la concertación social no puede entenderse centrado en los clásicos esquemas fordistas de relaciones empresa-sindicatos-organizaciones patronales; el nuevo, plural y diversificado mundo del trabajo, plantea nuevos esquemas, objetos y sujetos de negociación: organizaciones de desempleados, de trabajadores autónomos, de protección del ambiente, incidirán en los temas objeto de negociación. Esto sin lugar a dudas plantea la redefinición del rol de los actores sociales tradicionales. Lo que sí no parece sustituible es el abandono de la visión del Estado omnipresente por una visión del Estado garante de las condiciones para acceder a los derechos sociales.

 

[1] Joseph Cummins, Grandes Episodios de la Historia (Barcelona: Planeta, 2012).

[2] A. Bell, A. Prescott, H. Lacey, “Coronavirus: qué puede enseñarnos la peste negra sobre las consecuencias económicas globales de una pandemia”, BBC News, 7 de marzo de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-51750414.

[3] Observatorio de la OIT: la COVID 19 y el mundo del trabajo. Sexta Edición.

[4] CEPAL, Informe especial COVID-19, N° 2 (Dimensionar los efectos del COVID-19 para pensar en la reactivación), 21 de abril de 2020, p. 1, https://repositorio.cepal.org/ bitstream/handle/11362/45445/4/S2000286_es.pdf  

[5] Informe de la Encuesta ENCOVI, https://www.proyectoencovi.com/.

[6] Informe Oficina de Derechos Humanos ONU, abril de 2019.

[7] Informe Oficina de Derechos Humanos ONU, abril de 2019.

[8] Informe de la Encuesta ENCOVI, https://www.proyectoencovi.com/.

[9] Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo suscrito por los interlocutores sociales en julio de 2002.

[10] Alain Supiot (Coordinador), Trabajo y Empleo, transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa (Valencia: Tirant lo Blanch, 1999), 308.

[11] Alain Supiot (Coordinador), Trabajo y Empleo, transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, op. Cit., 316.