La Asociación Venezolana de Arbitraje (AVA) recientemente ha publicado su Anuario de Arbitraje Nacional e Internacional, N° 1, 2020. El Anuario contiene 23 trabajos que pasaron la revisión de pares académicos (arbitraje doble ciego). Sin duda, tiene mucho material para estudiar y también para debatir en este y otros foros.

Me voy a referir aquí a un trabajo de los autores Andrea Cruz Suárez y Gabriel Sira Santana, titulado El Arbitraje según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. A mi modo de ver, el trabajo contiene un sistemático y útil compendio de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, sus principios y limitaciones, procedimiento arbitral y ejecución e impugnación del laudo.

Quisiera referirme a lo que sostienen los autores ya al final de su artículo. Ellos señalan que el recurso de nulidad del laudo y sus causales de procedencia taxativamente establecidas en el artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC), preceden cronológicamente a la constitucionalización del arbitraje, así como a todas las interpretaciones desarrolladas por la Sala Constitucional (SC) del TSJ. Esto es indiscutible, pues la LAC fue promulgada en 1998 y la Constitución es de 1999.

No es la primera vez que se habla de normas que se han denominado pre-constitucionales, es decir, aquellas vigentes con anterioridad a la Constitución de 1999, que constituyen un universo inmenso de Leyes y normas. Es obvio que el hecho de que una norma sea pre-constitucional no significa que por eso contravenga la Constitución de 1999. Muchas Leyes y normas pre-constitucionales están perfectamente acordes a la Constitución de 1999 y a sus principios. En ocasiones se ha usado el argumento de la pre-constitucionalidad de una norma para readaptarla, reformularla, reinterpretarla o derogarla, a la luz de los principios de la Constitución de 1999.

Afortunadamente, no es el caso de la LAC, sobre todo en los supuestos normativos que tienen que ver con derechos y garantías constitucionales y procesales, el debido proceso, el derecho a la defensa, el orden público, por la sencilla razón de que tales derechos y garantías constitucionales y procesales no fueron por primera vez consagrados en la Constitución de 1999, sino que estaban perfectamente plasmados en la Constitución anterior de 1961 y en varias Constituciones anteriores, que no sería el caso identificar aquí.

No cabe duda de que los derechos y garantías constitucionales y procesales del debido proceso y del derecho a la defensa, en toda la amplitud que ellos envuelven y abarcan, forman parte de nuestra tradición legal procesal y constitucional, y aún más allá, constituyen principios generales y universales del Derecho que son insoslayables, estén o no en la Constitución y las Leyes positivas. En este sentido, el carácter pre-constitucional de la LAC no tiene incidencia alguna en lo referente a los derechos y garantías constitucionales y procesales que inevitablemente gobiernan el arbitraje en toda su extensión, y que la Constitución de 1999 no vino a reformar, modificar o ampliar.

En el trabajo en comento sus autores continúan planteando que surgen interrogantes que, según ellos, hasta ahora no parecen tener una respuesta clara de la SC, y que en su decir, a primera vista, contraponen el principio de intangibilidad del laudo con algunos principios y derechos constitucionales. No explican en qué radica tal contraposición. Seguidamente, pasan estos autores a formular varias preguntas, que en esta oportunidad dicen ellos no responder, supongo que con el ánimo de someter sus inquietudes al análisis y debate. Las preguntas que ellos se hacen son:

• (i) ¿La figura de la nulidad del laudo arbitral protege suficientemente el derecho a la defensa de las partes del arbitraje?;
• (ii) ¿Hasta qué punto puede o no intervenir un órgano de la jurisdicción ordinaria en un proceso arbitral si se detecta una violación a derechos o garantías constitucionales que no sería posible detener o corregir con los remedios procesales disponibles actualmente?;
• (iii) ¿La labor que ejerce la SC como protectora de la Constitución se limita a la jurisdicción ordinaria o abarca también la jurisdicción arbitral?, y
• (iv) ¿De qué modo se vería afectada la jurisdicción arbitral si fuese objeto de supervisión por la SC?

Concluyen los autores diciendo que estas preguntas invitan a la reflexión sobre este medio de solución de conflictos, es decir, el arbitraje, y que no queda duda de que cualquier regulación o interpretación al respecto debe tender a garantizar la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso de aquellos que opten por el arbitraje. Es indiscutible que en el Derecho Arbitral, al igual que en toda otra rama del Derecho, cualquier regulación o interpretación debe, no simplemente tender a, sino efectivamente garantizar la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

La pregunta (i) en mi opinión ha sido respondida con bastante claridad por nuestra doctrina y también por la propia SC, de cuyas decisiones los autores hacen amplia reseña en su trabajo. Ya Mezgravis lo decía claramente:

“el recurso de nulidad del laudo arbitral previsto en la LAC constituye un medio idóneo para restablecer inmediatamente la situación jurídica que pueda haber sido infringida por el laudo; las causales de nulidad, a pesar de ser taxativas, son lo suficientemente amplias para que en ellas se puedan subsumir cualquier eventual violación de derechos o garantías fundamentales; no puede imaginarse algún supuesto que dentro del campo del arbitraje, pueda violar algún derecho o garantía fundamental y no pueda subsumirse en las causales del recurso de nulidad”[1].

Tambien Rodner, obra fundamental y muy recomendable en esta materia, asentó: “las causales de nulidad de la LAC se refieren al derecho de defensa de las partes, el debido proceso, la arbitrabilidad y el orden público”, es decir, cubren los derechos y garantías constitucionales y procesales de las partes en el arbitraje[2].

Podemos recomendar también autores como María Candelaria Domínguez[3], Hernando Díaz-Candia[4], José Gregorio Torrealba[5]. En toda esta bibliografía se encuentran claras respuestas a las anteriores inquietudes.

En mi trabajo en el Anuario de Arbitraje Nacional e Internacional, N° 1, 2020 me refiero expresamente a esta primera pregunta que estamos comentando, citando expresamente a todos los autores antes mencionados, y agregando que

“abrigar dudas de que el recurso de nulidad del laudo y las causales de anulación previstas en la LAC sean mecanismo idóneo para impugnar un laudo que desconozca derechos fundamentales, carece absolutamente de fundamento. Basta leer las causales de nulidad para comprobarlo. Y sostener que dicho recurso no está diseñado con el objetivo de garantizar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, sin fundamentar en modo alguno tal aserto, sería, por decir lo menos, temerario. No hay que ser superdotado para comprender que las causales del artículo 44 de la LAC referentes a la falta de notificación de las actuaciones arbitrales o la imposibilidad de una parte de hacer valer sus derechos, o a que el procedimiento arbitral no se haya ajustado a la ley, o a que la decisión sea contraria al orden público, abarcan cualquier supuesto donde se infrinjan derechos y garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa en su más amplia y completa extensión. Estará a cargo del juez de anulación decidir si en efecto en el procedimiento arbitral y en el laudo se han violado derechos y garantías fundamentales o se ha contrariado el orden público, para lo cual no cabe duda de que tiene plenas competencias, o si por el contrario las pretensiones del recurrente en nulidad en realidad disfrazan de desconocimiento de derechos y garantías fundamentales o de contravención al orden público, lo que más bien son meros desacuerdos con la decisión de fondo o mérito de la controversia, con el derecho aplicado por los árbitros, con la labor de los árbitros en la apreciación y valoración de los hechos y de las pruebas conforme a las reglas legales aplicables”[6].  

En el trabajo que comentamos, sus autores citan a Luis Petit en un trabajo titulado ¿Jurisdicción Constitucional en el Arbitraje Doméstico? Garantías Procesales y Constitucionales en el Proceso Arbitral (primera parte), afirmando haberlo consultado en original. En la cita no se brindan datos de publicación, pues entendemos que el mismo aún no ha sido publicado formalmente. En todo caso, en ese trabajo dice Petit que el hecho de que los árbitros no sean funcionarios del Poder Judicial no puede justificar que las causas o expedientes arbitrales puedan sustraerse del sistema de control de todas las decisiones jurisdiccionales cuando estén involucrados derechos fundamentales. No podemos sino coincidir con cualquiera que afirme esto, pues como hemos dicho, el arbitraje no está exento de control judicial, y menos cuando están involucrados derechos fundamentales, claro está, a través del mecanismo previsto en la LAC, que no es otro que el recurso de nulidad, cuyas causales abarcan específicamente tales derechos fundamentales.

Petit además sostiene que el recurso de nulidad no está diseñado con el objetivo de garantizar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, aunque sin explicar las razones que tiene para hacer esta afirmación, que sin duda es errónea, y puede comprobarse fácilmente con la simple lectura de las causales de nulidad previstas en la LAC.

Por si fuera poco, la SC también responde cabalmente las preguntas. Basta referirnos a la sentencia Astivenca (SC 31-11-2010), la sentencia Hildegard Rondon de Sanso y otros (SC 17-10-2008), la sentencia Gustavo Yélamo (SC 20-5-2010), que los propios autores citan en su trabajo, pero al parecer no encuentran en ellas las respuestas a sus inquietudes.

También varias sentencias de tribunales superiores conociendo recursos de nulidad de laudos arbitrales son especialmente pertinentes (TS3 22-6-2016, caso Uniseguros, TS7 30-5-2017, caso General Motors, TS2 20-6-2017, caso Almacenadora Smartbox), afirman no haber encontrado la violación del derecho a la defensa denunciada sino más bien un intento de transformar el recurso de nulidad en una apelación con análisis del fondo del asunto, es decir, la pretensión de disfrazar de violación del derecho a la defensa lo que en realidad era la interpretación jurídica del contrato y las razones de hecho y de Derecho en que los árbitros motivaron su laudo, lo cual no es revisable en recurso de nulidad.

La sentencia Almacenadora Smartbox sostuvo que el Poder Judicial debe ser deferente con los laudos arbitrales, aunque tal deferencia no es absoluta y debe ceder al integrarse con disposiciones constitucionales relativas al derecho a la defensa y acceso a la justicia, y no pueden tolerarse violaciones al derecho a la defensa, arbitrariedades ni conclusiones irracionales.

Es sabido que los tribunales superiores, únicos competentes por Ley para conocer del único recurso de nulidad de laudos arbitrales aplicable, pueden actuar como jueces constitucionales para aplicar la Constitución, decidiendo los recursos atribuidos a su competencia. Incluso los propios árbitros tienen la potestad de aplicar el control difuso de la Constitución, como lo ha ratificado la propia SC. Los Jueces superiores y también los árbitros deben velar por la preminencia de la Constitución y deben considerar y aplicar las normas que aseguran los derechos y garantías constitucionales, de manera que ninguna duda queda acerca de si el recurso de nulidad ante los tribunales superiores con competencia legalmente establecida para ello; y que con base en las causales de la LAC, puede abarcar todos los aspectos constitucionales y legales aplicables al arbitraje sometido a su consideración. Todo ello sin perjuicio de que la SC ejerza sus facultades de revisión, supervisión y control cuando le corresponda, a través de los mecanismos legalmente establecidos: consulta obligatoria, amparo y revisión constitucional, cuando se den los supuestos legales para la aplicación de tales mecanismos, por lo que no parecen estar afectadas las partes de un arbitraje bajo estos supuestos constitucionales y legales.

Ante la pregunta (ii), nadie duda que los órganos de la jurisdicción ordinaria, en  nuestro caso los tribunales superiores, intervienen en un proceso arbitral, incluso para determinar si en éstos se ha verificado una violación  a derechos o garantías constitucionales, y que es perfectamente posible que dichos órganos judiciales salvaguarden los derechos o garantías constitucionales, a través del conocimiento y decisión del recurso de nulidad del laudo arbitral, que como se ha dicho, contempla causales de nulidad que abarcan todas las violaciones de derechos y garantías constitucionales y procesales, de manera que no cabe sostener que no es posible detener o corregir tales violaciones con los remedios procesales disponibles.

Además así se responde también la pregunta (iii) sobre si la labor de la SC como protectora de la Constitución se limita a la jurisdicción ordinaria o abarca también la jurisdicción arbitral. Nadie duda tampoco acerca de que la labor de la SC abarca la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción arbitral, siempre dentro de las competencias y remedios previstos en la normativa constitucional y legal: eso nadie podrá discutirlo con fundamento.

Hoy en día nadie sostiene la independencia absoluta del arbitraje frente al control y revisión jurisdiccional, pues ello contradeciría los principios fundamentales del Derecho Arbitral tanto nacional como mundial sobre la revisión de los laudos arbitrales. Precisamente, la Constitución y las Leyes establecen los cauces a través de los cuales se controla y revisa judicialmente el arbitraje, donde el recurso de nulidad es el remedio constitucional y legal previsto para abarcar y comprender de la manera más amplia ese control, pues las causales de nulidad legalmente establecidas abarcan todos los supuestos que garantizan todos los derechos constitucionales y legales aplicables. Así lo tiene concebido la Ley Modelo de Arbitraje Uncitral y la mayoría de las legislaciones que se acogen a ella, entre ellas la nuestra.

La pregunta (iv), de qué modo se vería afectada la jurisdicción arbitral si fuese objeto de supervisión por la SC del TSJ, es sencilla de responder: se trata de un falso dilema puesto que la jurisdicción arbitral sí puede ser objeto de revisión por la SC del TSJ, quien lo duda, cuando le corresponda por Ley, es decir, a través de la consulta obligatoria de decisiones de los tribunales superiores o incluso de tribunales arbitrales en casos en que esté involucrada la desaplicación de normas positivas por control difuso de la Constitución, como ya ha ocurrido y ha sido respaldado por la SC (el ya célebre laudo que desaplicó la norma de la Ley de Arrendamiento Comercial que prohíbe el arbitraje), o cuando se plantee acción de amparo o recurso de revisión de sentencias de tribunales superiores que decidan sobre nulidad de laudos arbitrales. 

No se comprende pues la inquietud e incertidumbre que plantean los autores en el trabajo que comentamos, sobre si en el arbitraje los derechos y garantías procesales y constitucionales, el debido proceso, el derecho a la defensa, el orden público, están debidamente protegidos y salvaguardados con la figura de la nulidad del laudo arbitral consagrada en la LAC, sobre si las violaciones de derechos constitucionales pueden detenerse o corregirse con los medios procesales disponibles, y sobre si la labor de la SC como protectora de la Constitución abarca la jurisdicción arbitral, que en modo alguno se ve afectada por el control constitucional que pueda ejercer, y que sin duda en la práctica ejerce, en el marco de sus competencias, como se evidencia de las varias sentencias que los propios autores reseñan, pero que inexplicablemente no responden a sus inquietudes.

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[1] Andrés Mezgravis, Recursos contra el Laudo Arbitral Comercial, en: Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 1999, 242.

[2] James Otis Rodner, La Anulación del Laudo Arbitral, en: Estudios de Derecho Procesal Civil, Libro Homenaje a Humberto Cuenca (Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2002) 827.

[3] María Candelaria Domínguez, La Indefensión e Inmotivación como Causal de Nulidad del Laudo Arbitral en el Derecho Venezolano, en: Revista de Derecho Privado (Universidad Externado de Colombia, No. 31, Bogotá 2016) 235-238.

[4] Hernando Díaz-Candia, El Correcto Funcionamiento Expansivo del Arbitraje, (Editorial Torino, 3ra edición ampliada, Caracas 2016) 223-229.

[5] José Gregorio Torrealba, La Impugnación del Laudo Arbitral, en: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales N° 160, Caracas enero-junio 2020

[6] Pedro Rengel Núñez, La Impugnación del Laudo Arbitral, en: Anuario de Arbitraje Nacional e Internacional, N° 1, (Asociación Venezolana de Arbitraje, Caracas 2020) 193-194.