09 de junio de 2022

Breves notas sobre las empresas mixtas de hidrocarburos aguas arriba en el contexto de hoy

Simón Herrera Celis

Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Consultor en materia de energía

Introducción

El mercado de los hidrocarburos ha dado una inesperada vuelta de página con impredecibles consecuencias para la economía mundial. Los lamentables sucesos bélicos iniciados en febrero en Ucrania están afectando sensiblemente los vitales suministros de petróleo y gas natural de Rusia hacia Europa, en primer lugar, y hacia Estados Unidos, en segundo lugar. Los hidrocarburos han experimentado una fuerte alza de precios por las nuevas limitaciones de la demanda en medio de las sanciones que están imponiendo los distintos países y la Unión Europea sobre los hidrocarburos de origen ruso. Ello por supuesto ha colocado nuevamente a Venezuela en el mapa energético global y en las evaluaciones que están haciendo los grandes países consumidores y las empresas de energía.

Por su parte, el Gobierno venezolano ha estado dando algunas muestras concretas de apertura a la inversión privada, tanto en el sector de hidrocarburos como en otros sectores. La más importante de dichas muestras es el anuncio hecho sobre la decisión de colocar un número limitado de acciones de las empresas del Estado en las Bolsas de Valores del país, entre un mínimo del cinco por ciento y un máximo del 10%, conforme a lo expresado por el Presidente de la República en su alocución del día 11 de mayo pasado. La colocación de acciones incluiría a las de las empresas mixtas de hidrocarburos, tal como se encuentra reseñado en la página web de Petróleos de Venezuela (PDVSA). También fue anunciado por el Presidente de la República la próxima presentación a la Asamblea Nacional de un proyecto de Ley Especial de Protección y Promoción de la Exportación e Inversión en Venezuela.

Asimismo es de esperar la eventual flexibilización de ciertas sanciones económicas impuestas por los Estados Unidos sobre Venezuela y su industria petrolera, cuyos resultados están aun por verse. La última de las licencias concedidas por la Oficina de Control de Activos del Departamento del Tesoro (OFAC) a las empresas Chevron, Schlumberger, Halliburton, Baker Hughes y Weatherford tiene el mismo carácter restrictivo de las anteriores y por un período de duración de apenas seis meses. Ahora bien, entendemos que Chevron ha obtenido recientemente una autorización especial concedida por la OFAC que le permitiría entablar conversaciones con el Gobierno venezolano y la estatal PDVSA. Según informaciones de prensa, el Departamento de Estado de Estados Unidos habría por su lado autorizado, apenas hace unos días, a las multinacionales de la energía Eni y Repsol a recibir cargamentos de PDVSA con destino a Europa, a los fines de compensarlas por el pago de deudas y dividendos atrasados.

En este interesante y complejo contexto, expondremos a continuación de forma somera algunos de los aspectos jurídicos más resaltantes que hay que tomar en cuenta sobre las empresas mixtas petroleras aguas arriba, como empresas con participación de capital público y privado reguladas por la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en vigencia desde hace dos décadas.

 

Las actividades aguas arriba y las empresas mixtas

La Ley Orgánica de Hidrocarburos constituye el instrumento jurídico central para desarrollar en Venezuela los proyectos de exploración, explotación, transporte, procesamiento, industrialización y comercialización de hidrocarburos (petróleo, condensado y gas natural no asociado). La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos rige por su parte los proyectos del llamado gas libre.

Las actividades primarias de acuerdo a la Ley Orgánica de Hidrocarburos, conocidas en la industria como actividades aguas arriba (“upstream”), comprenden la exploración, la extracción de los hidrocarburos en estado natural, su recolección, transporte y almacenamiento inicial, así como, las relativas a las obras que su manejo requiera. Dichas actividades pueden transferirse a empresas mixtas, en las cuales puede participar el capital privado en menos del 49.9% del capital social. Estas empresas responden al modelo de colaboración entre el sector público y el sector privado, lo cual supone que ambos participan en su financiamiento, riesgos, resultados económicos, dirección y gerencia, con algunas de las características de un joint venture incorporado.

La constitución de las empresas mixtas exige su aprobación previa por parte de la Asamblea Nacional, a cuyo efecto, el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular de Petróleo, debe informarla de las condiciones y circunstancias pertinentes, incluyendo su plazo de duración, de un máximo de veinticinco años, con una posible prórroga de quince años. Los proyectos integrados con participación de capital privado, en los que se realicen actividades primarias y actividades aguas abajo (que incluyen el mejoramiento o refinación de hidrocarburos), igualmente deben sujetarse al modelo de empresa mixta en la cual el Estado ostente la mayoría accionaria, y en igual sentido requieren de la aprobación previa por parte de la Asamblea Nacional.

Con posterioridad a la promulgación de Ley Orgánica de Hidrocarburos se dictaron las siguientes leyes especiales en materia de hidrocarburos, a saber: Ley de Regulación de la Participación Privada en el Ejercicio de las Actividades Primarias Previstas en el Decreto N° 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos; Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas; Ley sobre los Efectos del Proceso de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas; Ley Orgánica que Reserva al Estado los Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos.

 

Comercialización de hidrocarburos en estado natural y de productos derivados

La Ley Orgánica de Hidrocarburos contempla una reserva de comercialización a favor de las empresas de exclusiva propiedad del Estado, en detrimento de las empresas mixtas, para comercializar los hidrocarburos naturales producidos. Bajo dicha reserva legal sobre la comercialización, las empresas mixtas deben vender el crudo producido exclusivamente a las empresas estatales. A los fines de cumplir con ese objetivo, es necesario suscribir un contrato de compra-venta de hidrocarburos entre la empresa mixta y la empresa filial designada por PDVSA, como entidad encargada de vender los hidrocarburos naturales en el mercado doméstico e internacional.

De conformidad con el Decreto Presidencial N° 1.636 dictado en el año 2002, las actividades de exportación o importación de los productos derivados de los hidrocarburos (vgr. gasolina, diesel, jet fuel) realizadas por las empresas de exclusiva propiedad del Estado, deben continuar realizándose de la misma forma, hasta tanto el Ejecutivo Nacional determine la exclusión de algunos de dichos productos a fin de permitir su comercialización por terceros, bien sea en el país o en el exterior. En el caso de los crudos mejorados y mezclados, la Asamblea Nacional ha autorizado a algunas empresas mixtas a comercializarlos en su nombre y cuenta.

 

Normativa aplicable a las empresas mixtas

Las empresas mixtas de hidrocarburos en su condición de sociedades mercantiles constituidas conforme a la normativa del Código de Comercio están sometidas a un régimen dual de Derecho Privado y Derecho Público. Estas empresas comúnmente adoptan la forma de sociedades anónimas por acciones. Por ello, en la celebración, ejecución y terminación de sus contratos y en el cumplimiento de sus obligaciones deben observar la normativa general del Código de Comercio, el Código Civil y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, entre otras leyes que rigen a las sociedades mercantiles. Ahora bien, las empresas mixtas son consideradas empresas del Estado venezolano, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Además de la normativa especial en materia de hidrocarburos ya referida, las principales regulaciones de Derecho Público a tomar en cuenta en las actividades de las empresas mixtas son: Ley Orgánica de Bienes Públicos; Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; Ley contra la Corrupción; Ley Orgánica del Ambiente; Ley Penal del Ambiente; Ley Orgánica de la Administración Pública; Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público; Ley del Mercado de Valores; Ley Constitucional sobre Inversión Extranjera Productiva; Convenio Cambiario 1; Ley de Impuesto sobre la Renta; Ley de Impuesto al Valor Agregado; Ley de Impuesto a las Grandes Transacciones Financieras; Ley que Crea la Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Exorbitantes en el Mercado Internacional de los Hidrocarburos. Adicionalmente, han de considerarse los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de Inversiones y los Convenios para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal ratificados por Venezuela, en cuanto fueren aplicables.

Dentro de este conjunto de regulaciones, debemos mencionar que de acuerdo con el Convenio Cambiario 1, las empresas mixtas creadas de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos están autorizadas para mantener cuentas en divisas en instituciones bancarias, nacionales y extranjeras, por concepto de los ingresos recibidos, con el fin de efectuar los pagos y desembolsos que corresponda realizar fuera del país. En principio, las empresas mixtas no tienen derecho a obtener divisas del Banco Central de Venezuela destinadas a cubrir sus obligaciones y pagos en moneda extranjera. Conforme a este instrumento y a la derogatoria de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, las transacciones en moneda extranjera han logrado un avance sin precedentes, lo cual facilita la realización de distintas actividades económicas y aquellas de las empresas mixtas.

Por otro lado, es oportuno señalar que en nuestro criterio las empresas mixtas constituidas para la realización de actividades primarias de hidrocarburos no se encuentran sometidas a las disposiciones de la Ley de Arbitraje Comercial y la Ley de Contrataciones Públicas, en lo que respecta a los requisitos particulares impuestos a las empresas del Estado, por no estar incluidas estas empresas en su ámbito subjetivo de aplicación.

 

Ideas finales

La información disponible indica que se está reconfigurando el mapa energético con ocasión de la guerra en Europa con consecuencias impredecibles para los productores y consumidores de hidrocarburos y la industria de la energía. En cualquier caso, este nuevo mapa probablemente requerirá de proveedores confiables de hidrocarburos que estén en capacidad de sustituir en el mediano plazo el petróleo y el gas natural proveniente de  Rusia de manera parcial o total. A no dudarlo, esto se está percibiendo como una ventana de oportunidad única para Venezuela, la cual es vista por muchos analistas como un potencial productor que puede ayudar a satisfacer la demanda del mercado occidental tomando en consideración sus valiosísimas reservas y su posición geográfica.

La oferta pública de acciones anunciada recientemente desde la Presidencia de la República es una iniciativa clave para el país, por lo cual las empresas del Estado tienen que dar los pasos necesarios para que sus acciones se coticen en Bolsa, como en efecto ya ha empezado a ocurrir en algunos casos. Definitivamente, la captación de fondos de distintos tipos de inversores pudiere ser un factor de suma importancia a los fines de la recuperación de la economía venezolana. Estos inversores pudieren ser desde pequeños inversionistas hasta grandes entidades globales, como los fondos de pensiones y los bancos de inversión. Entendemos que el mercado ha reaccionado positivamente a la decisión del Gobierno venezolano de ofrecer parte de las acciones en estas sociedades, lo que debe considerarse un primer objetivo que pudiere dar lugar a futuras colocaciones de acciones, de manera progresiva y ordenada, por encima del diez por ciento que inicialmente se ha fijado. Esperemos igualmente que la Asamblea Nacional incluya en su agenda legislativa con carácter prioritario la Ley Especial de Protección y Promoción de la Exportación e Inversión en Venezuela, que aunque no hemos tenido oportunidad de revisar, podría contribuir una vez aprobada a atraer capitales, recursos humanos y tecnología a la industria de los hidrocarburos.

La flexibilización de las sanciones de los Estados Unidos sobre Venezuela y su industria de hidrocarburos, es otro elemento importante que es observado con cuidado por diversos actores, en particular, por aquellas empresas occidentales con intereses en Venezuela y con capacidades en esta parte del hemisferio para eventualmente proveer hidrocarburos a los mercados estadounidense y europeo. Y esta flexibilización, cuyas primeras medidas se han visto en los últimos días, debe necesariamente concretarse en los próximos meses, si en definitiva es la intención de los Estados Unidos el permitir que el petróleo y el gas de origen venezolano acceda a su mercado y al mercado europeo, en un análisis que deberá tomar en cuenta otras variables geopolíticas y económicas.

Para finalizar debemos indicar que las empresas mixtas petroleras deben necesariamente cumplir con sus objetivos de carácter comercial para generar dividendos a todos sus accionistas, a la par de contribuir con la consecución de las finalidades públicas y su responsabilidad social, en adecuación al marco legal vigente y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y sus políticas internas. Como explicamos en estos breves párrafos, las empresas mixtas aguas arriba están sujetas a un cúmulo importante de regulaciones que responden a su característica de ser empresas del Estado venezolano constituidas bajo la figura de sociedades mercantiles, con un régimen jurídico de Derecho Privado y Derecho Público.

En el contexto actual el panorama económico luce promisorio para la Nación venezolana y su industria petrolera y gasífera, por lo que realmente esperamos que se cumplan las expectativas que se han creado.

 

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