Fuentes de participación del Estado venezolano en la actividad de hidrocarburos

El presupuesto público venezolano depende en gran medida de las ventas de crudo en el exterior, al menos ello fue así hasta la debacle observada en la industria petrolera en el último quinquenio. Por casi un siglo la renta petrolera ha tenido una importancia más que elevada para las finanzas públicas de la Nación. A pesar de su merma, es imperioso insistir en el rescate de la industria, pues no se vislumbra un sustituto para Venezuela de la renta petrolera en el corto y mediano plazo.

La captación de dicha renta por parte del Estado venezolano se corresponde con un diseño de vieja data que consiste en percibir ingresos de carácter tributario y de carácter patrimonial. Por una parte, las empresas de hidrocarburos (bien sean estatales, de capital mixto o privadas) pagan tributos por sus actividades, especialmente el impuesto sobre la renta, el impuesto a las ganancias súbitas y el impuesto al valor agregado. Por otra parte, esas mismas empresas generan ingresos patrimoniales siendo los más relevantes los dividendos a los accionistas, las ventajas especiales, los bonos y las regalías. Este mismo esquema se repite para el caso de las empresas gasíferas, aunque variarán las tasas con las cuales son gravadas las actividades de acuerdo a las Leyes especiales existentes. Este diseño es el equivalente a la participación estatal en los proyectos (government take) que las empresas deben evaluar antes de acometer una inversión.

En este breve ensayo enfocaremos nuestra atención en la regalía petrolera y gasífera como elemento primordial de la participación del Estado en el negocio de los hidrocarburos y como tal de sus ingresos fiscales. En términos simples, las regalías son las contraprestaciones debidas por la utilización o aprovechamiento de un bien propiedad de la República. No olvidemos que los yacimientos de hidrocarburos son de su propiedad, conforme al sistema dominial regulado en la Constitución. Así las cosas, con las regalías se compensa al Estado por el recurso natural que se explota, expresado en la proporción de hidrocarburos que le corresponde sobre los volúmenes producidos en las actividades aguas arriba.

La rigidez del régimen fiscal vigente

En la actualidad, el régimen fiscal se sustenta en una regalía elevada en los proyectos petroleros y gasíferos, como más adelante detallaremos, a la par de un impuesto sobre la renta que en los proyectos petroleros y de gas asociado es del cincuenta por ciento en actividades aguas arriba, así como en los proyectos verticalmente integrados. En los proyectos de gas no asociado el impuesto sobre la renta es del treinta y cuatro por ciento. Se evidencia de esta forma la política del Estado de devengar una mayor porción de renta a través de los ingresos brutos derivados de las regalías, y en menor medida, a través de los enriquecimientos netos derivados del impuesto sobre la renta. Sobre este tema es oportuno advertir que la recaudación de la regalía es un asunto de mayor simplicidad para el Estado que la recaudación del impuesto sobre la renta.

El régimen fiscal imperante en Venezuela no hace diferencias entre proyectos según el tipo de petróleo de que se trate. Tampoco distingue entre las diferentes etapas de desarrollo de los proyectos, con lo cual impone sobre ellos la misma carga, independientemente de la etapa en la que se encuentren. Este enfoque restrictivo ha limitado la capacidad de acción del Gobierno y ha frenado en gran medida la participación de los inversionistas privados. En efecto, en la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001 y la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999 se establecieron esquemas únicos para todos los proyectos en Venezuela, que a la luz de dos décadas de su implantación no han conseguido incrementar la captación de renta a favor del Estado, así como tampoco atraer cuantiosas inversiones.

Por tanto, es nuestro interés llamar la atención sobre la necesidad de implementar un nuevo modelo en la industria de los hidrocarburos, ya que los proyectos de bajo riesgo y alta rentabilidad y los proyectos de alto riesgo y baja rentabilidad no pueden tener el mismo tratamiento fiscal. Ciertamente, se requiere de un conjunto de incentivos para atraer la inversión privada y entre dichos incentivos se debe tener en cuenta una posible reducción de las regalías en consideración a cada clase de proyecto y a cada tipo de hidrocarburos. Una  pesada  carga  fiscal que  reduce  el  valor  de  las  ganancias de los inversionistas tiene como corolario la reducción de las inversiones que se deberían realizar, con lo cual muy probablemente los inversionistas decidan realizarlas en otros países que tengan regímenes fiscales más atractivos. Esto es particularmente cierto hoy en día, en un mercado global donde lo que abundan son proyectos de energía, no sólo de petróleo y gas, sino de energías renovables, aunado a un entorno negativo en Venezuela signado por las sanciones económicas internacionales. 

Régimen de regalías en la Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH)

La LOH dispone que de los hidrocarburos extraídos de cualquier yacimiento, el Estado tiene derecho a una participación de treinta por ciento como regalía. El Ejecutivo Nacional puede reducirla al veinte por ciento para los yacimientos maduros o de petróleo extrapesado de la Faja del Orinoco, cuando se demuestre la necesidad de reducir la tasa por razones de viabilidad económica del proyecto. El Ejecutivo queda facultado para restituirla, total o parcialmente, hasta alcanzar de nuevo el treinta por ciento, cuando se demuestre que el proyecto se puede mantener con dicha restitución. La LOH igualmente establece en el caso de las empresas mixtas que en los instrumentos autorizatorios mediante los cuales se otorgue el derecho a realizar las actividades primarias, se podrán establecer ventajas especiales para la República, tales como el aumento de la regalía.

Conforme a la LOH la regalía puede ser exigida por el Ejecutivo Nacional en especie o en dinero, total o parcialmente. Mientras no se exigiere de otra manera, se entenderá que se opta por recibirla totalmente en dinero. Cuando se decida recibir la regalía en especie, se podrá utilizar el transporte, almacenamiento y los servicios de la empresa explotadora, la cual deberá prestarlos hasta el lugar que le indique el Ejecutivo, quien pagará el precio que se convenga por tales servicios. Cuando se decida recibir la regalía en dinero, el explotador deberá pagar el precio de los volúmenes de hidrocarburos correspondientes, medidos en el campo de producción y a valor de mercado, o a valor convenido o, en defecto de ambos, a un valor fiscal fijado por el liquidador. En tal sentido, la Resolución N° 119 dictada por el Ministerio del Poder Popular de Petróleo publicada en la Gaceta Oficial N° 41.785 del 19 de diciembre de 2019 informa los precios de liquidación de la regalía que corresponde a la República por la extracción de hidrocarburos líquidos por las empresas que realizan actividades primarias.

Por otra parte, la Ley que crea la Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos de 2013, cuya primera versión fue promulgada en 2008, establece el denominado impuesto a las ganancias súbitas. Dicha Ley establece un tope máximo para el cálculo y la liquidación de la regalía, hasta la cantidad de ochenta dólares por barril de petróleo. Esta normativa, a nuestro entender, está en colisión con la LOH, como legislación especial que regula la materia de la regalía, la cual no contempla tales limitaciones al momento de valorar los volúmenes de hidrocarburos.

Régimen de regalías en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (LOHG)

La LOHG consagra una regalía del veinte por ciento sobre los hidrocarburos gaseosos no asociados al petróleo extraídos de cualquier yacimiento y no reinyectados. La LOHG no establece la posibilidad de reducir la regalía en ningún proyecto. El Reglamento de la LOHG del año 2000 prevé la posibilidad de aumentar la regalía en las licencias de gas como contraprestaciones especiales.

De acuerdo a la LOHG la regalía puede ser exigida por el Ejecutivo Nacional en especie o en dinero, total o parcialmente. Mientras no lo exigiere expresamente, se entenderá que opta por recibirla totalmente y en efectivo. Cuando el Ejecutivo Nacional decida recibir la regalía en especie, podrá utilizar para los efectos del transporte y almacenamiento, los servicios de la empresa explotadora, la cual deberá prestarlos hasta el lugar que le indique el Ejecutivo, quien pagará el precio convenido por tales servicios. Cuando el Ejecutivo decida recibir la regalía en dinero, el explotador deberá pagarle el precio de los volúmenes de hidrocarburos gaseosos correspondientes, calculado a valor de mercado en el campo de producción. Por su parte, la Resolución N° 244 dictada por el Ministerio de Energía y Petróleo, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.353 del 9 de enero de 2006 contempla la metodología para el cálculo de la regalía del gas natural no asociado.

Es de destacar que es objeto de un interesante debate la determinación de la regalía aplicable a la explotación del gas natural asociado. En este punto, la posición del Ejecutivo Nacional es que la regalía correspondiente a los hidrocarburos gaseosos asociados a yacimientos de hidrocarburos líquidos (petróleo) es aquella establecida en la LOH, esto es, el treinta por ciento sobre los volúmenes de gas extraído. El Ministerio del Poder Popular de Petróleo ha sostenido que por cuanto dicho gas se encuentra asociado a un yacimiento de hidrocarburos líquidos, la regalía aplicable debe ser la regalía establecida en la LOH, sin que ello tenga un claro fundamento jurídico.

Régimen de rebajas de la regalía petrolera durante la apertura petrolera de los años noventa

Venezuela conoció un régimen flexible de regalías en el marco de la apertura petrolera, lo cual permitió atraer inversiones que de otro modo no se hubieran concretado. Recordemos que dicha apertura petrolera tenía como principales objetivos atraer la participación del sector privado en todos los segmentos del negocio de PDVSA, a fin de compartir los esfuerzos de inversión, aumentar la producción, traer nuevas tecnologías, y disminuir los costos de exploración, producción y operación. En el marco de los convenios de asociación estratégica para el desarrollo de los crudos extrapesados de la Faja del Orinoco celebrados en los años noventa, se utilizó el esquema de rebajas de la regalía previsto en la Ley de Hidrocarburos de 1943. Dichas rebajas fueron claramente un incentivo fiscal para acometer las cuantiosas inversiones necesarias para los proyectos Petrolera Hamaca, Sincor, Petrozuata y Cerro Negro. Al día de hoy, se trata de los únicos proyectos en los cuales se construyeron mejoradores para el tratamiento de los crudos extrapesados, siendo luego dichos proyectos convertidos a empresas mixtas de acuerdo a las disposiciones de la LOH.

En efecto, a finales del siglo pasado, el Ministerio de Energía y Minas suscribió acuerdos de reducción de regalías con los participantes de estos megaproyectos de la Faja, conforme a los cuales se previó que durante la fase inicial de producción o de desarrollo la regalía sería del 16 2/3%. Luego de ello, una vez iniciada la producción comercial dicha regalía se reducía al 1% hasta tanto el ingreso bruto acumulado del proyecto excediera por tres veces el monto total de la inversión, contado desde el inicio del proyecto hasta el comienzo de su producción comercial. Ahora bien, esta rebaja no podía extenderse más allá de nueve años desde el inicio de la producción comercial. Una vez concluido el período de rebaja la regalía regresaba a su tasa del 16 2/3%. Por supuesto que las rebajas a las regalías en estos proyectos tenían su fundamento en las inversiones que era necesario realizar para aumentar la producción en proyectos que eran verticalmente integrados, esto es, desde la explotación hasta la comercialización de los crudos mejorados. Desafortunadamente, este sistema de reducción o rebaja de regalías concluyó anticipadamente y de manera unilateral por decisión del Ministerio de Energía y Petróleo en el año 2004, constituyendo uno de los puntos más álgidos discutidos en los procedimientos de arbitrajes de inversión que iniciaron un conjunto de empresas petroleras a partir de 2007, en atención a la decisión del Gobierno venezolano de migrar todos los proyectos petroleros al esquema de empresas mixtas.

Propuesta para un régimen flexible de regalías

Las regalías deben poder ajustarse en cada proyecto de hidrocarburos en consideración a su rentabilidad y riesgo bajo un modelo de escala variable. Se requieren regímenes fiscales flexibles para los proyectos de petróleo liviano, mediano, pesado y extrapesado, así como de gas natural. La regalía debe necesariamente variar en función de la rentabilidad de los proyectos, los riesgos en cada uno de ellos, la madurez de los yacimientos y la etapa en la que se encuentran. La regalía debería aumentar de forma progresiva a medida que se produzca la maduración de cada yacimiento. Claro está, estas modificaciones a los regímenes fiscales suponen la reforma de la LOH y de la LOHG, en conjunción con otras leyes como la Ley de Impuesto sobre la Renta, en base a una visión integral del negocio y la participación fiscal del Estado.

El incremento del precio del crudo o del gas natural durante cada proyecto debe ser también un factor determinante para aumentar la regalía. La rentabilidad de los proyectos varía en función de las fluctuaciones de los precios en el mercado internacional, considerando además las variaciones en los costos de producción cuando ocurren dichos aumentos. Más aun, el impuesto a las ganancias súbitas impacta de forma negativa la rentabilidad de la mayoría de los proyectos.

Este mecanismo de carácter flexible y variable para las regalías debería ser supervisado por una autoridad estatal independiente con autonomía de gestión (que pudiere ser una Agencia o Comisión Nacional de Hidrocarburos) para ajustar la tasa de las regalías de forma progresiva cuando ocurran los auges de precios. Esta flexibilidad tiene como objetivo procurar la viabilidad económica de cada proyecto, sin poner de lado la participación fiscal estatal.

Conclusiones

El régimen fiscal de los hidrocarburos debe ser visto en su conjunto y no de forma aislada, no obstante la importancia que tiene la regalía en el caso venezolano. Para ello hay que tomar en cuenta los ingresos tanto tributarios como patrimoniales. Pero, sin lugar a dudas, la regalía es un elemento primordial de los ingresos fiscales del Estado. Es parte más que importante de la renta petrolera, en especial, a partir de las reformas al marco jurídico en el año 2001.

Ciertamente, se requiere de manera urgente un nuevo modelo en la industria de los hidrocarburos que incluya una gama de incentivos que hagan atractivas las inversiones en Venezuela, en el contexto del mundo actual, en donde se han multiplicado proyectos de energía de la más variada índole en la llamada transición energética. En este orden de ideas, es imprescindible realizar las reformas a las Leyes que rigen a la industria de los hidrocarburos para lograr atraer una mayor inversión privada, partiendo de la premisa según la cual la renta petrolera deberá seguir jugando un rol preponderante en la vida económica de la Nación en las próximas décadas. Actualmente, la LOH y la LOHG exigen que las empresas paguen regalías del treinta y veinte por ciento respectivamente, con una rigidez que no permite adecuarlas en razón de la rentabilidad de cada proyecto y sus distintas etapas, los riesgos asociados, la madurez de los yacimientos, el tipo de hidrocarburos, así como los precios de los hidrocarburos en el mercado internacional. Cualesquiera reformas a la legislación tienen que tomar en cuenta estos particulares, sin que ello de ninguna forma esté en contradicción con la necesidad de captar renta a favor del Estado. A tales fines, la importante experiencia de los proyectos de la Faja del Orinoco con los acuerdos de regalías suscritos en los años noventa tiene que ser examinada. Allí se utilizaron esquemas de regalías flexibles y de escala variable que ayudaron a atraer las gigantescas inversiones que de otro modo no se hubiesen hecho.

Para finalizar debemos decir que algunos proyectos de reformas legislativas están sobre la mesa. Han sido incluso discutidos en el Parlamento en los últimos tiempos y forman parte en la actualidad de la agenda de distintos grupos políticos. En cualquier caso, un nuevo marco legal y fiscal debería ponderar los intereses de los inversionistas y los intereses del Estado venezolano, dentro de un complejo y competitivo mercado energético mundial y con el agravante de las sanciones económicas que pesan sobre el país.