El origen del arbitraje de inversiones y su significación a nivel mundial

Hoy en día existen miles de tratados bilaterales y multilaterales de inversión en Europa, Estados Unidos, Canadá, Latinoamérica, Asia y el Medio Oriente. Su nacimiento en su concepción moderna se remonta a los tratados de promoción y protección de inversiones suscritos a partir de 1959. El objetivo primordial de estos tratados internacionales es garantizar la protección de las inversiones por riesgos de expropiaciones o nacionalizaciones, la libre transferencia de capital y el trato justo y equitativo para los inversionistas, según los postulados del Derecho Internacional de Inversiones. Adicionalmente, una nueva generación de tratados procura garantizar el derecho de los Estados a regular el orden socioeconómico como parte de la intervención administrativa en la economía y la consagración de la responsabilidad social corporativa, entre otros asuntos.

En el marco de estos tratados el arbitraje de inversiones es el mecanismo por excelencia para la resolución de las controversias entre el Estado y los inversionistas extranjeros. Se constituye así en un control externo sobre la Administración Pública de cada país a fin de determinar su adecuación al Derecho. En virtud de ello, las controversias derivadas de las relaciones jurídico-administrativas no son conocidas por los órganos jurisdiccionales del Estado receptor de las inversiones, sino por tribunales arbitrales de carácter internacional. Conforme a las estipulaciones de cada tratado, el inversor afectado por alguna decisión política, ejecutiva, legislativa o administrativa del Estado, tiene el derecho de acudir ante una instancia arbitral para que resuelva la disputa o controversia entre el Estado y el inversionista. En el mismo sentido que el arbitraje comercial y el arbitraje entre Estados, el arbitraje de inversiones implica la constitución de tribunales no permanentes cuya labor puntual es la resolución del caso concreto.

El tema que abordamos en este breve ensayo es de una alta importancia para Venezuela. Basta con sólo revisar la multitud de casos en los cuales está involucrada la nación ante el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) desde hace más de una década y los más que elevados montos que allí se ventilan, muchos de ellos del sector petrolero. Lo anterior, a pesar de que Venezuela abandonó al CIADI en el año 2012, argumentando una supuesta falta de transparencia, objetividad y neutralidad en sus arbitrajes en favor de los inversionistas y las potencias extranjeras. Sobre este argumento, las estadísticas llevadas por el CIADI demuestran que los laudos resultantes de los arbitrajes de inversión no han sido del todo negativos para los Estados, visto el porcentaje de casos ganados o las reducidas condenas establecidas en los laudos en relación con las sumas demandadas.

El Derecho Internacional de Inversiones y el Arbitraje de Inversiones

El Derecho Internacional de Inversiones establece estándares sustantivos de tratamiento que un Estado debe garantizar a los inversionistas internacionales. Adicionalmente, este Derecho prevé mecanismos de resolución de disputas surgidos entre particulares y Estados con respecto a dichos estándares. El establecimiento de mecanismos de resolución de disputas como el arbitraje permite que los inversionistas utilicen las instancias transnacionales para formular pretensiones jurídicas contra los Estados cuando ocurra una violación de sus derechos subjetivos. En consecuencia, el Derecho Internacional de Inversiones supone la superación del obstáculo de la inmunidad de jurisdicción del Estado en cuyo territorio se realiza la inversión, aunque no la inmunidad de ejecución sobre los bienes de ese Estado, como más adelante explicaremos.

El Derecho aplicable a las disputas surgidas de un Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones (TBI) o de un Acuerdo Multilateral de Inversión (AMI) será el mismo tratado o acuerdo como primera fuente, aun cuando el mismo no contemple una cláusula expresa de Derecho aplicable. Esto no se traduce en que el TBI o AMI sea un instrumento aislado y autosuficiente, pues en una disputa se tendrán que recurrir a otras fuentes del Derecho. En tal sentido, la segunda fuente será el Derecho Internacional al ser el TBI o AMI un tratado internacional. La tercera fuente serán los términos y condiciones relacionados al contrato de inversión. Y la cuarta fuente será el Derecho doméstico del Estado en donde se realiza la inversión, cuyas normas juegan un rol fundamental para determinar los derechos de propiedad sobre la inversión protegida en el TBI o AMI.

Una de las características fundamentales del arbitraje de inversiones es que los inversionistas extranjeros pueden someter a arbitraje directamente al Estado receptor de la inversión, sin invocar la protección diplomática de los Estados de los cuales son nacionales, como de hecho era antes de la existencia de los TBIs y AMIs. A grandes rasgos, las cláusulas de resolución de controversias contempladas en estos tratados son ofertas de arbitraje otorgadas por un Estado frente a los inversores extranjeros de los otros Estados parte, quedando obligado ese Estado por el consentimiento allí manifestado. Ello, sin embargo, ha originado un intenso debate en distintas instancias, al parecer no zanjado, en lo referente al alcance y validez de las ofertas de arbitraje contenidas en los distintos instrumentos normativos.

Los Tratados Bilaterales y Acuerdos Multilaterales de Inversión

Los TBIs y AMIs son compromisos asumidos por los Estados en el orden internacional como sujetos de derecho. Por tanto, regulan entre otros aspectos la responsabilidad del Estado por daños causados a nacionales de otros Estados, la definición de inversión, las garantías y seguridades a favor del inversionista, la interpretación de la cláusula de trato nacional y de nación más favorecida, la nacionalidad del inversor, la llamada cláusula paraguas, la expropiación, los estándares mínimos de tratamiento internacional, la libre repatriación de capitales y dividendos, así como los medios de resolución de las disputas, incluido el arbitraje.

Uno de los puntos más controvertidos es el de las cláusulas paraguas, las cuales admiten que bajo el tratado se interpongan paralelamente reclamos contractuales. Sin embargo, esto no significa que dicho reclamo se convierta en un reclamo de Derecho Internacional, ni que el Derecho aplicable sea el TBI o el AMI. En esos casos el Derecho aplicable es el mismo contrato o la Ley que hayan seleccionado las partes en la controversia, de lo cual se derivarían dos acciones de naturaleza distinta en contra del Estado anfitrión: una de naturaleza contractual y la otra fundamentada en el TBI o AMI. Otro tema de singular interés es el de la nacionalidad del inversionista, por cuanto según los principios generales del Derecho Internacional de Inversiones, aquella nacionalidad que daría derecho a beneficiarse de un TBI o un AMI sería la nacionalidad dominante y efectiva del inversionista amparada por el TBI o AMI. Todo ello con la finalidad de evitar el conocido treaty shopping.

En líneas generales, los TBIs y AMIs contienen disposiciones conforme a las cuales las medidas que tome el Estado anfitrión que de alguna forma se equiparen a una expropiación (directa o indirecta) en contra de un inversionista extranjero, deberán ser realizadas conforme a la Ley, de manera no discriminatoria y compensadas de forma adecuada, oportuna y justa. La expropiación indirecta se configura en los casos en que el Estado en uso de sus facultades regulatorias impone decisiones desproporcionadas tales como multas, gravámenes, tributos o cumplimiento de “permisología”, con las cuales se afecte la esencia del derecho de propiedad del inversionista.

Por último, los TBIs y AMIs, como regla general, permiten que los inversionistas tomen la vía del arbitraje de inversiones o de las reclamaciones ante los organismos jurisdiccionales domésticos, pero dichas vías no se pueden acumular, pues el acudir a una implica tácitamente la renuncia a la otra.

El CIADI y otras instituciones de arbitraje

Los tribunales arbitrales generalmente funcionan y son designados conforme a las reglas de los centros o instituciones de arbitraje. La institución de arbitraje más conocida que administra los arbitrajes de inversión es el denominado CIADI, institución adscrita al Banco Mundial con sede en Washington, D.C. El CIADI (conocido igualmente como ICSID por sus siglas en inglés) fue creado mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio o Convención de Washington), el cual estuvo en vigencia en Venezuela desde 1995 hasta 2012. Esta Convención fue abierta a la firma de los países miembros del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (hoy Banco Mundial) en 1965 y no fue sino hasta los años noventa cuando empezó a jugar un papel fundamental en el arbitraje internacional de inversiones.

Otras instituciones como el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo y la Cámara Internacional de Comercio con sede en París, actúan también como centros que administran arbitrajes de inversión. El acuerdo de arbitraje de inversiones también puede prever un para arbitraje, arbitraje ad-hoc o arbitraje independiente (esto es, con la ausencia de una institución o centro de arbitraje que administre los procedimientos). Por ejemplo, en los arbitrajes auspiciados por la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) con sede en La Haya, las partes tienen la potestad de escoger a árbitros cuyos nombres no se encuentran en su lista. Comúnmente, los arbitrajes independientes se rigen por las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y ello debe estar regulado en los TBIs y en los AMIs.

Los Tratados de Promoción y Protección de Inversiones en Venezuela

Venezuela ha aprobado los TBIs celebrados con las siguientes naciones: Confederación Suiza (1994), Chile (1994), Argentina (1994), Barbados (1995), Ecuador (1994), Portugal (1995), República Checa (1995), Dinamarca (1996), Reino Unido (1996), Lituania (1996), Paraguay (1997), Perú (1997), Suecia (1997), España (1997), Uruguay (1998), Brasil (1997), Unión Belgo-Luxemburguesa (1998), Canadá (1998), Alemania (1998), Costa Rica (1998), Francia (2004), Cuba (2004), Irán (2006), Bielorrusia (2008), Rusia (2009), Vietnam (2009) y Palestina (2015). Por tanto, conforme a los citados TBIs, se encuentran protegidas las inversiones que realicen en Venezuela los nacionales de esos países, al igual que las inversiones que realicen los venezolanos en esos países. Estos tratados internacionales serían de poca utilidad si no tuvieran un mecanismo neutral para dirimir las controversias entre los inversionistas y los Estados.

Ahora bien, en el texto del respectivo TBI en vigor debe revisarse si aparece una cláusula en la que el Estado haya dado su consentimiento incondicional al arbitraje ante el CIADI, en cuyo caso la denuncia del Convenio de Washington efectuada por Venezuela no podría afectar el derecho del inversor internacional de acudir al mecanismo de resolución de disputas convenido en el TBI. Por lo demás, en aquellos casos donde el correspondiente TBI se refiera al Mecanismo Complementario del CIADI, dicho procedimiento especial debería seguir estando a disposición del inversor extranjero que decida interponer un arbitraje de inversión en contra del Estado. Ciertamente, la salida de Venezuela de la Convención de Washington no debería ser óbice para que los beneficiarios de los TBIs puedan acceder al arbitraje del CIADI, ya que su denuncia no debería afectar las obligaciones de los Estados signatarios perfeccionadas con la ratificación del respectivo TBI.

Es de destacar que el TBI que existía con el Reino de los Países Bajos fue terminado anticipadamente en 2008, una vez que fuera denunciado por Venezuela bajo el argumento de que algunas empresas petroleras utilizaban esta jurisdicción sin tener fundamentos para ello. La terminación de este tratado provocó la activación de la cláusula de supervivencia, según la cual las inversiones realizadas antes de la terminación del tratado se consideran protegidas durante los quince años siguientes.

De acuerdo a cifras recientes, Venezuela es el segundo país del mundo con más demandas internacionales de arbitraje de inversión ante el CIADI. En este orden de ideas, son múltiples los arbitrajes de inversiones iniciados por empresas multinacionales de la industria petrolera en contra de Venezuela, a raíz de los procesos de expropiaciones y nacionalizaciones que tuvieron lugar, fundamentalmente, en el período 2006-2010. Los casos más emblemáticos que podemos citar son los de los gigantes de la energía Exxon y Conoco que todavía siguen en curso, luego de un sinnúmero de incidencias. También ha habido otros casos en el sector petrolero como los de la italiana ENI, la taiwanesa Opic Karimun y las estadounidenses Williams y Tidewater. Otros casos importantes derivados de la ola de expropiaciones y nacionalizaciones han sido los de Crystallex, Gold Reserve, Tenaris, Owens Illinois y Vestey. De perderse, supondrían inmensos pasivos que la República no estaría en capacidad de atender, aunque algunos casos ya han concluido, sin contar con los altísimos honorarios profesionales de abogados de las firmas especializadas que representan tanto a Venezuela como a los inversionistas.

La eficacia del arbitraje y la ejecutividad de los laudos arbitrales

Los laudos arbitrales en el ámbito del arbitraje de inversiones son de carácter vinculante y dotados de ejecutividad. Así está reconocido para los Estados que forman parte de la Convención de Washington, en la cual se establece la obligación de todos los Estados de cumplir obligatoria y voluntariamente los laudos arbitrales. Los Estados están obligados a reconocer y ejecutar los laudos como si fueran sentencias firmes emanadas de sus propios tribunales. A su vez, la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, en vigencia en Venezuela desde 1994, garantiza que todos los Estados partes cumplan de buena fe las obligaciones asumidas en algún convenio arbitral o derivadas de un laudo, con las excepciones allí consagradas.

En efecto, la Convención de Nueva York deja a salvo la vigencia de las normas sobre la inmunidad de los Estados extranjeros al establecer que el Derecho aplicable al procedimiento de reconocimiento y ejecución será el Derecho del Estado requerido, incluidas las normas sobre inmunidad del Estado. Por tanto, a pesar de que el principio cardinal de la Convención de 1958 es favorable a la ejecución de los laudos, su contenido no autoriza a los tribunales de los Estados parte para que adopten medidas coercitivas de forma indiscriminada contra activos de un Estado. Esto supone en la práctica la gran dificultad de ejecutar forzosamente un laudo a favor de un inversionista en contra del Estado deudor, en particular sobre bienes estatales ubicados en ese mismo Estado.

Otro punto a tomar en cuenta en la ejecución de los laudos extranjeros es la posición asumida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en sentencias del 15 de julio de 2003 y 17 de octubre de 2008, en las cuales estableció que los laudos arbitrales internacionales, tanto en materia mercantil como de inversiones, pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales venezolanos a los fines de determinar su constitucionalidad, con lo cual podría rechazarse su ejecución si son contrarios a los preceptos de la Constitución. Sin embargo, hasta donde conocemos, no se ha solicitado todavía la ejecución en Venezuela de un laudo arbitral de inversiones en contra de la República.

Conclusiones y recomendaciones

Los TBIs y AMIs tienen como norte la protección de las inversiones extranjeras en el marco de las políticas de apertura económica e integración regional y global. En este contexto, los Estados se benefician de los flujos de capital, aumentando su circulación, así como la transferencia de tecnologías. En el mundo de hoy, los inversionistas extranjeros evalúan la adhesión del potencial Estado receptor de las inversiones a los tratados sobre la materia, a la par de los tratados para evitar la doble tributación. Más aun, una de las principales variables en la evaluación de los inversionistas es el sistema de solución de controversias en los tratados sobre inversiones, fundamentado en mecanismos neutrales de resolución de disputas. Para cualquier Estado, independientemente de su régimen político, el arbitraje es una pieza clave para atraer capitales extranjeros con la finalidad de contribuir al desarrollo económico sostenible.

Por tales motivos, somos del criterio que Venezuela debería evaluar con seriedad la posibilidad de reingresar a la Convención de Washington como parte de su proceso de reinserción en la comunidad internacional, en el entendido que este tratado brindaría un marco de protección a las tan necesitadas inversiones en el país, tanto en el sector energético como en otros sectores de la economía. Ello sería una señal inequívoca para las empresas internacionales que verían con mayor confianza la realización de inversiones en el país, en particular, en proyectos que requieren de grandes capitales. Adicionalmente pensamos que esta decisión pudiera incidir de forma favorable en la comunidad internacional para eliminar las sanciones económicas que pesan sobre Venezuela.

La experiencia reciente de los numerosos procedimientos arbitrales existentes con las empresas petroleras y de servicios petroleros, así como en otros sectores económicos, pudiera eventualmente ser superada, mediante la negociación y suscripción de acuerdos que permitan resarcir de manera justa a los inversionistas. Esto pudiere lograrse ofreciendo nuevos proyectos de inversión como pagos en equivalente, si en definitiva no se cuentan con los recursos financieros para pagar las indemnizaciones.

Finalmente, Venezuela debe posicionar un mensaje claro y positivo para atraer nuevas inversiones, en particular en las empresas petroleras y gasíferas, las cuales están llamadas a apalancar la recuperación económica en el corto y mediano plazo, antes de que las energías alternativas tomen definitivamente el rol protagónico.