Introducción

Las cartas de intención son utilizadas ampliamente en la industria de los hidrocarburos para evaluar oportunidades de negocios y determinar los puntos más importantes de una negociación. Sus términos y condiciones con efectos provisorios sirven de marco referencial para el contrato definitivo que habrá de celebrarse si las partes logran alcanzar un acuerdo.

El fundamento legal de estos documentos es el principio de autonomía de la voluntad de las partes como expresión de la libertad contractual consagrada en la legislación de cada país[1], a pesar de que este principio está supeditado a la utilidad pública y al servicio público en el campo del Derecho Administrativo.

En este breve ensayo haremos algunas consideraciones de orden práctico sobre las cartas de intención, finalidades, naturaleza contractual o precontractual, estructura sencilla o compleja y afinidad con los contratos preliminares. En los próximos párrafos usaremos el nombre genérico de cartas de intención[2] sin desconocer que reciben otras denominaciones, en atención a las especificidades de cada negociación y la decisión de las partes.

 

Finalidades de las cartas de intención

Las cartas de intención cumplen con distintas e importantes finalidades. Por lo general, constituyen el punto de partida de una negociación entre los actores de la industria de los hidrocarburos: empresas de energía, gobiernos, inversionistas, financistas y contratistas[3]. También pueden ser instrumentos útiles para acelerar la negociación inicial, sin que ello suponga la obligación de celebrar un contrato definitivo, en la mayoría de los casos.

Del mismo modo, las cartas de intención pueden emplearse para fijar las bases de los procesos de debida diligencia o auditoría previa (“due diligence”), al especificar los puntos que deben revisarse y los riesgos que deben evaluarse. Como sabemos, la due diligence es un proceso clave en las negociaciones en los proyectos de hidrocarburos, en particular, en las operaciones de adquisición y fusión. Estas auditorías comprenden una variedad de materias tales como comercial, fiscal, legal, financiera, ambiental, recursos humanos, técnica y operativa.

Por ejemplo, en una transacción de compra-venta de acciones en una empresa mixta petrolera, la carta de intención constituirá normalmente el primer paso que permite la recolección y evaluación de la información y documentación disponible, así como la ejecución de las inspecciones en las áreas operacionales.

 

Naturaleza de las cartas de intención, fuerza obligatoria y carácter vinculante

De acuerdo con las disposiciones del Código Civil venezolano[4], un contrato tiene fuerza obligatoria y carácter vinculante entre las partes contratantes, una vez cumplidos los requisitos para su existencia[5] y validez[6]. Está claro entonces que el contrato tiene fuerza de ley entre ellas. Y vale la pena mencionar que de acuerdo con el principio de primacía de la realidad es irrelevante el nomen iuris dado por las partes, sino su objeto, contenido y efectos.

Las cartas de intención sin fuerza obligatoria y carácter no vinculante tienen la naturaleza de tratativas precontractuales de contenido orientativo. Este tipo de cartas son conocidas como blandas. Por su parte, las cartas de intención con fuerza obligatoria y carácter vinculante tienen la naturaleza de contratos cuando se han cumplido los requisitos para su existencia y validez[7]. Este tipo de cartas de intención son conocidas como duras.

Es de destacar que en la industria de los hidrocarburos las partes con mayor frecuencia preferirán no tener una carta de intención dura en la etapa inicial de sus negociaciones, sino más bien una carta de intención blanda. Y en los casos en que las partes califiquen una carta de intención como un contrato, esta probablemente carezca de todos los términos y condiciones propio de una relación contractual por su falta de exhaustividad.

Ahora bien, aun en los casos en que una carta de intención establezca que no tiene carácter vinculante y sin fuerza obligatoria, sus disposiciones pudieren prever que ciertos asuntos sí lo tienen, como, por ejemplo: la confidencialidad de la información, la exclusividad en las negociaciones, la duración, el derecho de preferencia, las notificaciones, el mecanismo de resolución de disputas y la Ley aplicable. Estas disposiciones a veces reciben la calificación de acuerdos auxiliares vinculantes.

No obstante, el carácter no vinculante y sin fuerza obligatoria de una carta de intención estará siempre sujeto a su adecuada redacción, la inclusión de “la cláusula de no vinculación”, e igualmente a la actividad de las partes después de su celebración ya que sus actuaciones pudieren configurar verdaderos compromisos contractuales.

Con frecuencia en las cartas de intención se prevé que deben cumplirse ciertas condiciones o plazos, con el propósito de la ulterior suscripción de los contratos definitivos. Estas condiciones son de carácter suspensivo, pues de su ocurrencia depende que se produzcan los efectos jurídicos pretendidos[8]. En estos casos es recomendable incluir un lenguaje que exprese que cada parte asumirá sus respectivas obligaciones, como resultado de las futuras negociaciones y la celebración de los contratos definitivos, sujeto además a la obtención de las aprobaciones corporativas y gubernamentales necesarias.

Probablemente ningún litigio comercial ha resonado tanto en la industria petrolera como el de Pennzoil vs. Texaco por la adquisición de Getty Oil. En este caso, Pennzoil demandó judicialmente el cumplimiento del memorándum de entendimiento suscrito entre Pennzoil y Getty Oil en 1984, siendo que Texaco habría interferido dolosamente en la negociación relacionada con la adquisición de Getty Oil por parte de Pennzoil, de conformidad con la Ley de Nueva York. El juicio culminó en un acuerdo transaccional suscrito en 1987 y trajo consigo el pago de una indemnización a favor de Pennzoil, además de una cuantiosa pérdida financiera y daño reputacional para Texaco. A partir de entonces, las empresas asumieron una actitud más cautelosa al momento de negociar y firmar cartas de intención, pues entendieron que estos instrumentos podían originar obligaciones contractuales, aun cuando las partes no hubiesen previsto expresamente su carácter vinculante y fuerza obligatoria. Visto este caso, se evidencia además la importancia de conocer la legislación aplicable a la carta de intención.

 

Estructuras básica y compleja de las cartas de intención

Nos parece pertinente distinguir entre una estructura básica y una estructura compleja en las cartas de intención, en virtud de los distintos hechos y circunstancias relacionados con cada proyecto, la magnitud de la negociación, los riesgos asociados y el grado de sofisticación de las partes.

Una carta de intención pudiere tener una estructura sencilla con un formato básico y más corto o, por el contrario, una estructura compleja con un formato detallado y más largo, sin que con ello se pueda decir que existan dos estructuras únicas[9]. En todas las estructuras deberían contemplarse aspectos propios de la negociación en curso, como la due diligence, la confidencialidad y la exclusividad de la negociación. En las estructuras más complejas debería haber disposiciones algo pormenorizadas sobre cronogramas, responsabilidades de las partes, hitos, condiciones y plazos de duración.

El criterio prevaleciente es que las posibilidades de verse envuelto en un procedimiento arbitral o judicial se reducirá si la carta de intención tiene una estructura más compleja, pues esta última dejaría menos espacio a la interpretación y las ambigüedades, en especial, cuando la magnitud de la negociación, las partes involucradas y los riesgos asociados lo ameritan.

Ahora bien, tanto una carta de intención con una estructura básica como con una estructura compleja pudieren considerarse que tienen carácter vinculante y fuerza obligatoria, independientemente de cuán largo o detallado sea su articulado. Por tanto, la estructura básica o compleja no determinará si la carta de intención es realmente un contrato, sino su adecuada redacción, la inclusión o no de “la cláusula de no vinculación”, e igualmente la actividad de las partes después de haberse firmado.

 

Diferencias con los contratos preliminares

Los contratos preliminares son contratos provisionales que consagran la obligación de celebrar un contrato definitivo en fecha posterior. La razón más extendida para su celebración es la existencia de requerimientos que deben necesariamente cumplirse previamente. Los contratos preliminares por excelencia son la promesa bilateral de compra-venta, la opción unilateral de compra y la opción unilateral de venta.

En los contratos preliminares las partes ya han llegado a un entendimiento sobre los principales aspectos del futuro contrato, por lo que son formulados de manera bastante precisa, aunque no final.

En este sentido, en nuestro criterio, las cartas de intención pudieren ser consideradas contratos preliminares en ciertos supuestos, si las partes asumen compromisos de obligarse en un futuro. Ciertamente, con esta clase de cartas de intención pudiera estar desnaturalizándose su utilización, ya que los contratos preliminares implican la obligación de celebrar un contrato en el futuro.

Por ejemplo, en un proyecto petrolero pudiere plantearse una carta de intención con las características de una promesa bilateral de compra-venta para la compra de equipos mediante la cual se paga un anticipo del precio[10] y si fija un plazo para la entrega de los mismos, una vez se cumplan los trámites legales de importación en la aduana, luego de lo cual se suscribirá el contrato definitivo.

 

Conclusiones

Las cartas de intención son herramientas valiosas para los distintos actores de la industria de los hidrocarburos con miras a entablar discusiones formales en una negociación. Su uso es amplio y variado. Muchas veces sirven como marcos referenciales para que las partes delineen sus objetivos, evalúen sus opciones, realicen procesos de due diligence e intercambien información y documentación.

Como principio general, las cartas de intención no obligan a seguir adelante con la negociación por ser meras tratativas precontractuales. Sin embargo, ello está ligado a su potencial fuerza obligatoria y carácter vinculante si se les califica de verdaderos contratos. En tal sentido, con el objeto de reducir la posibilidad de que una carta de intención se considere de carácter vinculante y con fuerza obligatoria debe preverse expresamente en su articulado que no está destinada a ser exigible, y que, de estar las partes de acuerdo y cumplidas ciertas condiciones y plazos, se procederá con la firma del contrato definitivo.

En cualquier caso, las cartas de intención, aunque persigan generar eventuales compromisos futuros, no pueden reemplazar a los contratos definitivos. Es por ello que su utilización debería limitarse a las etapas iniciales de las negociaciones, y diferenciarlas, en la medida de lo posible, de los contratos preliminares.

En definitiva, es responsabilidad de los abogados y negociadores garantizar que las cartas de intención sean claras, precisas e inequívocas, a los fines de evitar desavenencias y disputas con motivo de las negociaciones.

 

[1] Adicionalmente, los principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales publicados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado -con sede en Roma- consagran la plena libertad de las partes contratantes de negociar los contratos.

[2] Letter of intent (LOI), heads of agreement, memorandum of understanding (MoU) (memorándum de entendimiento), agreement to negotiate (acuerdo para negociar), term sheet (hoja de términos), memorandum de acuerdo, carta compromiso.

[3] Las partes pueden celebrar un acuerdo de confidencialidad separado antes de iniciar las negociaciones o incluir una cláusula de confidencialidad en la carta de intención.

[4] Gaceta Oficial N° 2.990 extraordinaria del 26 de julio de 1982.

[5] Los requisitos de existencia del contrato son el consentimiento de las partes, un objeto que pueda ser materia de contrato y una causa lícita.

[6] Los requisitos de validez del contrato son la capacidad legal de las partes contratantes y la ausencia de vicios del consentimiento.

[7] El contrato es una de las principales fuentes de las obligaciones. Las obligaciones puras y simples nacen inmediatamente. Las obligaciones a plazo nacen cuando este vence. Las obligaciones condicionales nacen desde el momento en que se cumple la condición.

[8] En la industria de los hidrocarburos se utiliza frecuentemente el término de origen anglosajón de “condition precedent”. Es por tanto el “condition precedent” un caso específico de equivalente funcional del Derecho anglosajón con respecto a la “condición suspensiva” consagrada en la legislación de tradición civilista. En el Derecho venezolano lo correcto es utilizar el término de “condición suspensiva”, tal como está consagrado en el Código Civil.

[9] Un memorándum de entendimiento o una hoja de términos, tal como los conocemos en la industria de los hidrocarburos, usualmente tienen un formato más largo y detallado que las cartas de intención.

[10] El pago del anticipo del precio pudiere ser calificado por las partes como arras de naturaleza confirmatoria. Conforme al Código Civil de Venezuela, si llegado el plazo estipulado, el adquirente no pagase el saldo del precio o el vendedor no entregase el bien, la parte perjudicada tendría el derecho de exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento de los daños y perjuicios que se habrían causado. A falta de estipulación en contrario, lo que se da en arras al tiempo de la celebración de un contrato se considera como garantía de los daños y perjuicios en caso de contravención.