El contenido principal de la noticia en el contexto de la industria

Un titular de prensa aparecido en el medio internacional de noticias Bloomberg del 27 de enero de 2020 y replicado por otros conocidos medios informativos, causó bastante revuelo en sectores económicos, políticos y académicos. Se trataría, ni más ni menos, según el titular de prensa, de un análisis que estaría efectuando el gobierno nacional en Venezuela sobre la privatización de su principal industria, la de hidrocarburos, en medio del colapso económico al que se encuentra sometido el país. En la misma línea de la noticia anterior, según una publicación del New York Times del 8 de febrero siguiente, el régimen gobernante estaría cediendo el control de la industria a empresas extranjeras, lo cual estaría conduciendo al régimen a renunciar a la normativa legal que permitió promover y consolidar el llamado “Socialismo del siglo XXI”.

De acuerdo a lo reseñado por Bloomberg, existirían conversaciones llevadas a cabo entre el gobierno y diversas compañías multinacionales para el otorgamiento de participaciones mayoritarias a estas empresas y la cesión del control de la industria petrolera. Esta noticia refiere que las transnacionales de la energía en discusiones con el gobierno venezolano serían, en principio, la rusa Rosneft, la española Repsol y la italiana ENI. El objetivo propuesto sería permitirles a las multinacionales hacerse cargo de las propiedades petroleras y reestructurar parte de la deuda de la estatal PDVSA a cambio de algunos activos.

Recordemos que las multinacionales Rosneft, ENI y Repsol, conjuntamente con Chevron, Equinor, CNPC y Total, constituyen los principales actores internacionales de la industria energética en Venezuela, en la cual desarrollan proyectos petrolíferos conjuntos con PDVSA a través de las empresas mixtas, y de igual forma como licenciatarias de gas natural. Otras grandes empresas de energía como ConocoPhillips, Shell, Petrobras, ExxonMobil y BP abandonaron el país por diversas razones a partir de los procesos de migración a empresas mixtas de los antiguos convenios operativos y asociaciones estratégicas que se iniciaron en 2005 y se consumaron en 2006 y 2007.

Es oportuno indicar además que las sanciones económicas impuestas por los Estados Unidos crean serias dificultades para financiar los proyectos de energía en Venezuela, adquirir insumos y equipos, así como para contratar servicios. Todo ello a pesar que Chevron, Schlumberger, Baker Hughes, Weatherford y Halliburton gozan de una licencia especial conferida por el Departamento del Tesoro del país del Norte, renovada nuevamente el 17 de enero de 2020 por un lapso de tres meses, que las dispensa temporalmente del régimen de sanciones. Aunado a lo anterior, se encuentra gravemente limitada la posibilidad de comercializar hidrocarburos venezolanos y sus derivados en Estados Unidos, lo cual se hacía principalmente por intermedio de Citgo, debido a la situación política imperante y el régimen de sanciones.

Propiedad estatal de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y más importante aún de los yacimientos de hidrocarburos

El texto constitucional en su artículo 303 expresamente prevé que:

 “Por razones de soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S.A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando la de las filiales, asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela, S.A.”.

Es así como en nuestra Constitución de 1999 encontramos el primer gran escollo para cualquier proceso de privatización de la industria petrolera. La empresa holding, PDVSA, o la que se creare para el manejo de la industria, debe ser propiedad de la Nación. Ahora bien, la referida norma constitucional sí permitiría que empresas filiales, asociaciones estratégicas y otras, puedan ser controladas por el sector privado, lo cual, no obstante, está seriamente restringido en la actualidad de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001 en lo que respecta a las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gas natural asociado.

Más resaltante aún, el artículo 12 de la misma Constitución establece que los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Ciertamente, los yacimientos son un activo esencial en la industria petrolera y gasífera en cualquier país, pues representan los recursos a ser explotados y comercializados local e internacionalmente, y sobre cuya explotación se generan impuestos, contribuciones y regalías en favor del Fisco nacional.

Lo anterior no significa, sin embargo, que el Estado venezolano a través de títulos habilitantes y autorizatorios no pueda tener un marco legal para permitir la exploración y explotación de los recursos de hidrocarburos por parte de empresas privadas o mixtas. Existen multitud de experiencias, tanto en Venezuela como en el resto de los países con reservas de hidrocarburos, en distintas épocas, conforme a las cuales los gobiernos han licitado u otorgado contratos de servicios, contratos de exploración a riesgo y ganancias compartidas, asociaciones estratégicas, licencias y concesiones con empresas privadas nacionales y extranjeras. Con ello no estamos prejuzgando sobre ninguno de estos esquemas contractuales o de asociación, pero sí manifestando que una reforma legislativa pudiere introducir algunos, como de hecho sucedió en la llamada Ley de Nacionalización de 1975.

La Ley Orgánica de Hidrocarburos (LOH) y sus limitaciones en el desarrollo de las llamadas actividades primarias

De conformidad con el artículo 9 de la LOH las actividades primarias en materia de hidrocarburos líquidos y gas natural asociado, conocidas en la industria petrolera como actividades aguas arriba o upstream, comprenden la exploración, la extracción de los hidrocarburos en estado natural, su recolección, transporte y almacenamiento inicial, así como, las relativas a las obras que su manejo requiera. En el sector aguas abajo o downstream –refinación y mercado interno- se permite que los proyectos de hidrocarburos líquidos sean ejecutados por el sector privado sin la participación del Estado; así como en los proyectos de hidrocarburos gaseosos no asociados al petróleo crudo, tanto aguas arriba como aguas abajo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999.

Estas actividades primarias sobre hidrocarburos líquidos son las que se reservaron al Estado en forma exclusiva, pero no excluyente, pues la LOH permite que el derecho a su exploración y explotación pueda transferirse a empresas mixtas, en las cuales puede participar el capital privado en menos del cincuenta por ciento (50%) del capital social. En tal sentido, el modelo de reserva contemplado en la LOH es a todas luces semi-cerrado y no absoluto, ya que la participación privada no está totalmente excluida.

Necesidad de una reforma legislativa

En nuestro concepto, se requeriría de una reforma legislativa llevada a cabo por la Asamblea Nacional como el órgano competente para dictar Leyes conforme a la Constitución, a los fines de permitir otros esquemas asociativos o contractuales distintos a las empresas mixtas, o bien para que en las empresas mixtas la participación privada sea mayor a la permitida en la LOH.

Desde el punto de vista práctico, sin embargo, no podemos descartar la intervención de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) elegida en 2017 para reformar el marco legislativo petrolero, la cual a pesar de ser altamente cuestionada en cuanto a la legitimidad y legalidad de sus competencias y actuaciones, ya ha dictado una serie de leyes de gran significación, como la Ley Constitucional sobre Inversión Extranjera Productiva y el Decreto Constituyente Derogatorio de la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos, así como reformas a tres importantes leyes de contenido fiscal: el Código Orgánico Tributario, la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley de Impuesto al Valor Agregado. En cualquier caso, una reforma del marco legislativo de hidrocarburos a través de la controvertida ANC, creemos que no daría suficientes garantías jurídicas a las empresas multinacionales de energía, las cuales, en su mayoría, observan este tema con suma cautela a la hora de tomar decisiones de inversión que implican desembolsos multimillonarios de capital.

Por otra parte, destacamos que en el pasado reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, autorizó en sentencias dictadas el 29 de marzo y el 10 de julio de 2017 la creación y constitución de la empresa mixta Petrosur, S.A., conformada por la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A. (CVP) y Stichting Administratiekantoor Inversiones Petroleras Iberoamericanas, sin la debida intervención de la Asamblea Nacional, que tiene la competencia expresa para ello, y al margen del procedimiento previsto en la legislación vigente. En efecto, la LOH prevé expresamente en su artículo 33 que la Asamblea Nacional está encargada de aprobar la constitución y condiciones de las empresas mixtas. Sobre esta nueva empresa mixta, en la Gaceta Oficial del 20 de enero de 2020 salió publicada la Resolución N° 007 del Ministerio del Poder Popular de Petróleo, mediante la cual se delimitó el área geográfica para el ejercicio de sus actividades primarias en el Bloque Junín 10 de la Faja Petrolífera del Orinoco.

Quedará por ver si estamos a las puertas de una nueva apertura petrolera y si efectivamente tendrá suficiente piso legal

Como regla general PDVSA ostenta el sesenta por ciento de las acciones en el capital social en todas las empresas mixtas desde 2006, por encima del límite exigido por la LOH. Entendemos que en algunos casos como el de Petromonagas, S.A. y Petrolera Sinovensa, S.A., la participación de PDVSA ha sido reducida en los últimos años al límite mínimo requerido de más del cincuenta por ciento, en beneficio de los inversionistas extranjeros. Ahora bien, no creemos que ésta podría ser la intención del gobierno nacional en el momento actual de la industria petrolera, esto es, reducir sus porcentajes de participación en las empresas mixtas dentro de los límites de la LOH. En efecto, a los fines de proceder a su recuperación se requiere una mayor participación del capital privado y del control de las operaciones y toma de decisiones gerenciales y estratégicas, con el consecuente aporte de tecnología y personal calificado. Por tanto, las conversaciones entre las empresas transnacionales y el gobierno, si realmente están ocurriendo, deberían discurrir en este sentido para que se traduzca en un cambio del modelo existente que ha resultado no ser exitoso.

Quedaría entonces de parte del gobierno nacional y del resto de los actores políticos promover y aprobar un marco legal favorable para las inversiones en hidrocarburos, y de parte de las empresas privadas, nacionales y extranjeras, aceptar ese nuevo marco. Los riesgos que implicarían algunas de estas actuaciones al margen de la Asamblea Nacional, que, insistimos, tiene atribuidas las competencias para dictar las Leyes, incluidas las de hidrocarburos, tendrían que ser evaluadas detenidamente por los actores involucrados, sobre todo por las empresas participantes y los bancos que financiarían los proyectos.

A nuestro entender, las inversiones multimillonarias requeridas para recuperar la industria petrolera nacional, recuperar y mejorar la infraestructura, contratar personal calificado y con ello aumentar la producción y la capacidad de refinación, deberían de estar precedidas de un sólido piso jurídico que es el primer elemento para la generación de confianza considerado por los inversionistas en sus análisis y planificaciones, a la par de los riesgos geológicos que no parecieran existir en Venezuela, al ser una región con más que abundantes reservas petrolíferas y gasíferas probadas.

En definitiva, será importante ver cómo se desarrollan los acontecimientos, pues una nueva apertura petrolera como la que se insinúa en las citadas noticias de Bloomberg y The New York Times, pudiera significar la entrada masiva de capitales y tecnología para la reactivación de la industria petrolera, aguas arriba y aguas abajo, con un impacto más que positivo en todo el aparato productivo nacional, y en la captación de renta para el Estado venezolano. No es de olvidar que en los últimos dos años, PDVSA ha celebrado contratos de servicios o acuerdos de servicios conjuntos con empresas privadas para el manejo de al menos ocho campos petroleros, como el campo Dación en el Estado Anzoátegui, con lo cual se evidencia asimismo la necesidad de aumentar la producción con la asistencia del capital privado, sin comprometer los escasos recursos financieros de PDVSA y tomando en cuenta la pérdida de parte de su personal técnico especializado en los últimos años.