Desde la primera Ley de Licitaciones del año 1990 todos los instrumentos normativos que han regulado las contrataciones públicas venezolanas han repetido la misma norma referente el acceso al expediente administrativo.

Hoy en día, esa norma, que tiene casi 30 años de inalterable vigencia, se encuentra en el artículo 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (“Ley de Contrataciones Públicas”), el cual establece que “Culminada la selección del contratista, los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en el contenido. Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los documentos del expediente declarados reservados o confidenciales conforme a la Ley que regula los procedimientos administrativos”.

En tal sentido, en esta nota analizaremos si la referida norma es cónsona con los principios rectores previstos en el artículo 2 de la Ley de Contrataciones Públicas, en particular con los principios de transparencia y publicidad.

Los principios de transparencia y publicidad y su impacto en la contratación pública

El artículo 141 de nuestra Constitución reconoce la transparencia como uno de los pilares fundamentales de la Administración Pública, y el artículo 143 establece el derecho de los ciudadanos a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular.

Asimismo, se reconoce el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de ciertos límites en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la Ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto.

Adicionalmente, la transparencia es uno de los principios rectores de los deberes y conductas de los servidores públicos respecto a los valores éticos que han de regirlos , y exige de todo servidor público la ejecución diáfana de los actos de servicio y el respeto del derecho de toda persona a conocer la verdad, sin omitirla ni falsearla, en observancia de las garantías establecidas en el artículo 143 de la Constitución.

En materia de contrataciones públicas, el artículo 2 de la Ley de Contrataciones Públicas indica que las normas contenidas en dicho instrumento normativo se desarrollarán respetando una serie de principios, entre los que se incluyen la transparencia y la publicidad.

Adicionalmente, podemos indicar que existe una particularidad muy importante frente a otras materias especiales de Derecho Público, que radica en el hecho que la declaración de principios que realiza el artículo 2 de la Ley de Contrataciones Públicas es de obligatoria aplicación, al establecerse su inobservancia como un supuesto generador de responsabilidad administrativa (artículo 166.3 de la Ley de Contrataciones Públicas).

El principio de transparencia en materia de contrataciones públicas se materializa en el acceso de los participantes a toda la información relacionada con el procedimiento de selección de contratistas; en el derecho a contar con normas, criterios y reglas claras y de aplicación uniforme; en el derecho a ser informados veraz, oportunamente y, al mismo tiempo, de todas las decisiones, actos e incidencias del procedimiento. En líneas generales, se materializa en el derecho a conocer todos y cada uno de los elementos sobre los cuales gira y se fundamenta el procedimiento de selección de contratistas, sin que se oculte información en beneficio de una de las partes, es decir, sin que una de las partes tenga una ventaja sobre el resto de los participantes en el conocimiento de tales reglas y parámetros. A priori, pudiéramos pensar que esta transparencia de reglas, criterios e información, debería también incluir el derecho de acceso al expediente administrativo, pero ya veremos más adelante la incongruencia del Legislador en ese sentido.

En el caso del principio de publicidad, algunas de las normas de contrataciones públicas que representan este principio las podemos encontrar en el carácter público de los actos de recepción y apertura de sobres (artículo 91 de la Ley de Contrataciones Públicas), carácter público del presupuesto base en todas las modalidades de selección de contratistas (artículo 59 de la Ley de Contrataciones Públicas), y la publicidad de la información contenida en el Registro Nacional de Contratistas (artículo 46 de la Ley de Contrataciones Públicas), entre otros.

No obstante la regulación que nuestro ordenamiento jurídico y la propia Ley de Contrataciones Públicas han establecido sobre los principios de publicidad y transparencia, la aplicabilidad de estos principios ha sido severamente trastocada en la regulación referida al acceso al expediente administrativo, imponiéndose importantes restricciones en ese sentido.

El carácter “público” del expediente administrativo en la legislación en materia de contratación administrativa

En materia de acceso al expediente administrativo de selección de contratistas, tenemos el ya citado artículo 20 de la Ley de Contrataciones Públicas, curiosamente bautizado por el Legislador con la frase “Carácter Público del Expediente”, que autoriza al acceso al expediente pero solo una vez “culminada la selección del contratista”, estableciéndose expresamente que “los oferentes tendrán derecho a solicitar la revisión del expediente y requerir copia certificada de cualquier documento en el contenido”.

Entonces, de conformidad con la referida norma, se limita el acceso al expediente sólo a los oferentes y únicamente luego de culminado el procedimiento de selección de contratistas. Esta regulación supone, por ejemplo, que un participante que no calificó para la etapa de presentación de ofertas no tiene derecho de acceso al expediente administrativo, al igual que algún ciudadano u organización que desee acceder a información sobre la contratación. Y más grave aún, también supone que un oferente (es decir, un participante que sí calificó a la etapa de presentación de ofertas) debe esperar a que finalice el procedimiento de selección de contratistas para poder revisar el expediente y poder presentar cualquier tipo de reclamo.

Si bien la limitación presente en el caso venezolano pudiera encontrar cierta lógica en la idea que permitir el acceso al expediente durante la sustanciación de la modalidad de selección pudiera comprometer no solo la integridad del expediente sino también la capacidad de la unidad contratante para trabajar en el mismo, lo cierto es que estas limitaciones de acceso al expediente atentan contra la publicidad y la transparencia del proceso, así como contra el derecho de los participantes de conocer en tiempo real todos los elementos sobre los cuales se va formando la voluntad de la Administración y además incorpora importante restricciones para controlar el poder de la unidad contratante, de forma que las posibles desviaciones e imperfecciones en el proceso se puedan corregir a tiempo, antes que se otorgue la adjudicación.

En torno a una reforma que favorezca la transparencia y el control sobre el expediente administrativo en la actividad contractual

Es por ello, que somos de la opinión que si colocamos estos elementos de juicio en una balanza, el Legislador ha debido decantarse por una mayor transparencia y posibilidad de control de la actividad de la Administración, permitiendo que el expediente fuese totalmente público durante todo el proceso, ya que la publicidad total y absoluta del expediente durante la sustanciación del procedimiento de selección abonaría en la construcción de una Administración más transparente y accesible al ciudadano.

Al elegir lo contrario, es decir, la confidencialidad del expediente hasta la culminación de la selección del contratista y establecer grandes limitaciones sobre las personas autorizadas para su revisión, el Legislador, de manera ininterrumpida desde el año 1990, ha optado por una menor transparencia y por acrecentar aun más la lista de prerrogativas que tiene la Administración frente a los ciudadanos, con lo cual se crean las condiciones perfectas para que se instale la corrupción en las contrataciones públicas venezolanas, flagelo que según cifras del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) cuesta cada año cerca de 220 mil millones de dólares solamente en América Latina y el Caribe.

Es por ello que en una futura reforma de la Ley de Contrataciones Públicas debe transformarse este paradigma que nuestra Legislación ha mantenido durante casi 30 años, y entender que la Administración debe abrirse al ciudadano y al control que éste tiene derecho a ejercer sobre su actividad.