Introducción

Las licencias para la exploración y explotación de gas natural no asociado están sujetas a las disposiciones de Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos[1] y su Reglamento[2], así como a las Resoluciones, Providencias  y Lineamientos del Ministerio del Poder Popular de Hidrocarburos (el “Ministerio”)[3]. Como sabemos, estas licencias constituyen el medio previsto por el Legislador para la inversión privada en los proyectos aguas arriba.

El Reglamento obliga a las licenciatarias a otorgar garantías de fiel cumplimiento[4] para cubrir las obligaciones derivadas de los programas mínimos de exploración y los programas mínimos de desarrollo, a favor de la República de Venezuela y a satisfacción del Ministerio.

Los instrumentos de garantía que han sido utilizados en las licencias conferidas por el Ministerio desde el año 2001 hasta el año 2024 son las garantías de casa matriz o de empresas afiliadas y las cartas de crédito de garantía, tal como se encuentran definidas expresamente en cada licencia.

En este breve ensayo esbozaremos el tratamiento dado a estas garantías de acuerdo con el marco regulatorio vigente. En esta oportunidad no nos detendremos a analizar las pólizas de seguros a cargo de las licenciatarias para cubrir activos esenciales, cobertura amplia frente a daños materiales y lesiones personales a terceros, riesgos ambientales y de contaminación, además de otros seguros y garantías que pudieran ser requeridos en virtud de las particularidades de cada proyecto gasífero.

 

Los programas de las licenciatarias sujetos a garantías de fiel cumplimiento

Para un mejor entendimiento del objeto y alcance de las garantías de fiel cumplimiento, debemos primero puntualizar algunas ideas sobre los programas mínimos contemplados en las licencias de exploración y explotación de gas natural no asociado, así como sobre los llamados programas adicionales exploratorios.

En una licencia caracterizada principalmente por recursos por descubrir, la licenciataria debe cumplir con el programa mínimo exploratorio previsto en la licencia. Este programa mínimo describe las distintas actividades exploratorias (artículos 2 y 24 del Reglamento).

El citado Reglamento consagra igualmente los programas adicionales exploratorios. Estos programas son sucedáneos a los programas mínimos exploratorios contemplados en cada licencia (artículos 2 y 30 del Reglamento). La normativa reglamentaria no regula la emisión de garantías de fiel cumplimiento en el caso de estos programas adicionales, aunque algunas licencias sí contemplan su emisión como una obligación a cargo de las licenciatarias.

En una licencia con un área contentiva de reservas probadas de hidrocarburos gaseosos no asociados, la licenciataria debe cumplir con el programa mínimo de desarrollo previsto en la licencia. Este programa describe las actividades relacionadas al proceso de explotación (artículos 2 y 24 del Reglamento).

 

Algunas nociones sobre las garantías de fiel cumplimiento

Las garantías de fiel cumplimiento contempladas en el Reglamento son garantías de contenido financiero, ya que el garante quedará obligado a indemnizar al Estado venezolano en el caso de incumplimiento de los programas mínimos de exploración, adicional exploratorio y de desarrollo. Es de mencionar que estas garantías no están reguladas por las disposiciones de la Ley de Contrataciones Públicas[5].

Las licencias establecen el compromiso de emitir las garantías y luego estas son otorgadas de forma privada a favor de su beneficiario (vgr. la República Bolivariana de Venezuela) en los plazos previstos. Ahora bien, la responsabilidad de los garantes nunca podrá ser mayor a la responsabilidad de las licenciatarias, con lo cual cada garantía establece el monto máximo a cubrir en virtud de lo requerido por el Ministerio en cada proyecto. Lo anterior supone que las licenciatarias deben acudir a sus casas matrices, empresas afiliadas o a las instituciones bancarias de las cuales son clientes para solicitar estas garantías, según lo requerido en cada licencia. Ahora bien, estas garantías pueden aumentar la exposición financiera de las licenciatarias e igualmente de sus grupos económicos, ya que pueden ser consideradas pasivos contingentes desde un punto de vista contable como obligaciones futuras pero inciertas.

Es oportuno destacar que hasta donde conocemos las garantías de empresas de seguros no han sido previstas en las licencias otorgadas a la fecha como garantías de fiel cumplimiento en los programas mínimos de exploración, adicional exploratorio y de desarrollo.

El pago previsto en las garantías puede hacer las veces de una penalización por los retrasos en la finalización de dichos programas, además de que las garantías cumplen el propósito de mitigar los riesgos de incumplimiento por parte de las licenciatarias.

Los instrumentos de garantías prevén cláusulas sobre resolución de disputas. Por tanto, en caso de que el garante no pague las sumas adeudadas o rechace su procedencia, habrá que proceder con la ejecución forzosa, bien sea en sede jurisdiccional o en sede arbitral, según lo contemplado en cada instrumento de garantía.

En las licencias que hemos tenido oportunidad de revisar, el Ministerio ha limitado el tipo de garantías a las garantías de casa matriz o de empresas afiliadas y a las cartas de crédito de garantía. Ni Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos ni su Reglamento prevén qué tipo de garantías de fiel cumplimiento son aceptables en estos casos, con lo cual al Ministerio le asiste el derecho de fijarlo en base a sus poderes discrecionales.

Tampoco prevén la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y su Reglamento el requerimiento de otras garantías de fiel cumplimiento en los proyectos de exploración y explotación de gas natural, distintas a las ya mencionadas para los programas mínimos de exploración y desarrollo.

 

Garantías de casa matriz y empresas afiliadas

 Las garantías de casa matriz o de empresas afiliadas son garantías corporativas emitidas por entidades del mismo grupo económico al que pertenecen las licenciatarias. Por regla general, una sociedad mercantil tiene la capacidad de garantizar las obligaciones de sus empresas afiliadas con la emisión de garantías, aunque no esté expresamente consagrado en su objeto social, a menos que exista una prohibición expresa en sus estatutos sociales.

Estas garantías pueden ser consideradas fianzas mercantiles y por ello están sometidas en Venezuela a las disposiciones del Código de Comercio[6] y de manera complementaria a aquellas del Código Civil[7], a pesar de que las licencias de exploración y explotación de gas natural no son contratos de naturaleza mercantil sino títulos administrativos habilitantes en la forma de resoluciones administrativas dictadas por el Ministerio.

Las garantías de casa matriz o de empresas afiliadas las encontramos en las licencias de exploración y explotación otorgadas por el Ministerio a Grupo Rosneft, C.A. para los campos Patao y Mejillones del área Mariscal Sucre[8], y a NGC Exploration and Production Limited y Shell Venezuela S.A. para el campo Dragón del área Mariscal Sucre[9].

La licencia conferida a NGC Exploration and Production Limited y BP Exploration (Caribbean) Limited para el campo Cocuina de la Plataforma Deltana[10] no establece cuál es el tipo de garantía de fiel cumplimiento a ser otorgada.

 

Cartas de crédito de garantía

Las cartas de crédito de garantía (“standby letters of credit”) son créditos documentarios emitidos por instituciones bancarias a solicitud de las licenciatarias. En estos casos es la institución bancaria la que garantiza el pago de la indemnización económica al Estado venezolano en su condición de beneficiario.

Las cartas de crédito de garantía son emitidas normalmente conforme a las reglas uniformes dictadas por la Cámara de Comercio Internacional conocidas como International Standby Practices (ISP 98)[11] y Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP 600)[12]. Las mismas no se rigen por las disposiciones legales en materia de fianza o garantías personales. Dichas cartas de crédito son conceptualmente distintas a las cartas de crédito que garantizan las operaciones comerciales de exportación e importación de bienes[13].

Como regla general, las cartas de crédito de garantía en los proyectos gasíferos en Venezuela deben ser emitidas por instituciones bancarias certificadas en la categoría “A” por agencias calificadoras de riesgo, a satisfacción del Ministerio.

Las cartas de crédito de garantía o también llamadas cartas de crédito de cumplimiento las encontramos en las licencias de exploración y explotación de gas natural otorgadas por el Ministerio a Total Oil and Gas Venezuela B.V., Repsol YPF Venezuela S.A., Otepi Inversiones S.A., Inepetrol S.A. e Ypergas Venezuela S.A. para las áreas Yucal Placer Norte y Yucal Placer Sur[14], a Statoil Venezuela A.S. y PDVSA Gas, S.A. para el bloque N° 4 de la Plataforma Deltana[15], a ChevronTexaco Global Technology Services Company y PDVSA Gas, S.A. para el bloque N° 2 de la Plataforma Deltana[16], a Cardón IV, S.A. para el área Cardón IV en el Golfo de Venezuela[17], a la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A. y Eni Lasmo PLC para los bloques Punta Pescador y Golfo de Paria Oeste[18], entre otras licencias.

Estas cartas de crédito de garantía pudieren ser más difíciles de obtener en el contexto actual de las sanciones económicas en contra de Venezuela impuestas por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos. Esto pudiere tener su fundamento en las políticas de sobrecumplimiento acogidas por gran parte de la banca internacional.

 

Conclusiones

Las garantías de fiel cumplimiento en los programas mínimos exploratorios, adicionales exploratorios y de desarrollo respaldan los compromisos adquiridos por las licenciatarias de gas natural no asociado en las licencias respectivas. Estas garantías encuentran su fundamento jurídico en el citado Reglamento y en las propias licencias. Y es al Ministerio al que le corresponde fijar el tipo de garantías y sus montos máximos de cobertura.

El Estado venezolano queda protegido con estas garantías frente a eventuales incumplimientos de las licenciatarias con respecto a esos programas. De igual manera, el pago puede servir de penalización y para la mitigación de los riesgos inherentes a cada programa.

Las cartas de crédito de garantía y las garantías de casa matriz o de empresas afiliadas son las garantías de fiel cumplimiento que han sido utilizadas en las licencias. Estas difieren en cuanto al garante de las obligaciones. En el primer caso, la institución bancaria será el garante y estará a cargo del pago de la indemnización a favor de la República Bolivariana de Venezuela, mientras que en el segundo caso lo será una empresa del mismo grupo económico de la licenciataria. En ambos casos, ello puede significar una exposición financiera para las licenciatarias y de igual forma para sus grupos económicos.

Observamos una tendencia en los últimos años a utilizar en las licencias de gas natural garantías de casa matriz o de empresas afiliadas en lugar de cartas de crédito de garantía. Este último instrumento fue ampliamente utilizado en los proyectos de tierra firme al principio del período de otorgamiento de las licencias de exploración y explotación iniciado con la promulgación de Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, y luego en los proyectos costa afuera de la Plataforma Deltana y Golfo de Venezuela. Las sanciones económicas impuestas por los Estados Unidos, a través la OFAC, probablemente han influido en que resulte más difícil la obtención de cartas de crédito de garantía para los proyectos de gas natural en el país.

 

[1] Gaceta Oficial N° 36.793 del 23 de septiembre de 1999.

[2] Gaceta Oficial N° 5.471 extraordinario del 5 de junio de 2000.

[3] El Ministerio del Poder Popular de Petróleo recientemente cambió su denominación oficial a Ministerio del Poder Popular de Hidrocarburos, en atención a la creciente importancia de los hidrocarburos gaseosos para la industria de la energía en Venezuela.

[4] Estas garantías pudieren tener su equivalente en lo que en derecho anglosajón se conoce usualmente como “performance bonds”.

[5] Gaceta Oficial N° 6.154 extraordinario del 19 de noviembre de 2014.

[6] Gaceta Oficial N° 475 extraordinario del 21 de diciembre de 1955. 

[7] Gaceta Oficial N° 2.990 del 26 de julio de 1982.

[8] Gaceta Oficial N° 6.533 extraordinario del 30 de abril de 2020.

[9] Gaceta Oficial N° 6.826 extraordinario del 29 de julio de 2024.

[10] Gaceta Oficial N° 6.793 extraordinario del 29 de enero de 2024.

[11] https://iccwbo.org (Consultado el 18 de enero de 2025).

[12] https://iccwbo.org (Consultado el 18 de enero de 2025).

[13] Las cartas de crédito que garantizan las operaciones comerciales de exportación e importación de bienes constituyen un medio de pago per se en estas operaciones. Estos instrumentos de garantía también son emitidos por las instituciones bancarias.

[14] Gaceta Oficial N° 37.266 del 22 de agosto de 2001.

[15] Gaceta Oficial N° 37.641 del 27 de febrero de 2003.

[16] Gaceta Oficial N° 37.645 del 7 de marzo de 2003.

[17] Gaceta Oficial N° 38.371 del 2 de febrero de 2006.

[18] Gaceta Oficial N° 40.196 del 26 de junio de 2013.