Introducción

En este breve ensayo haremos algunas consideraciones sobre las alternativas para participar en un proyecto petrolero, bien sea en actividades de exploración, evaluación o explotación (producción). Como en todo negocio, las empresas de hidrocarburos -o de energía- podrán concebir, diseñar, planificar y ejecutar el proyecto desde su inicio, o bien podrán adquirir una participación en un proyecto en marcha. Por supuesto, todas las participaciones en proyectos petroleros requerirán de los correspondientes estudios y evaluaciones de índole económico, financiero, comercial, legal, ambiental, técnico y logístico, así como del entorno político y ubicación geográfica, entre otros aspectos.

Es importante tener presente que algunas empresas se especializan en realizar actividades de exploración, mientras que otras se enfocan en las actividades de producción (explotación). También hay empresas que intervienen como socios activos en los proyectos, con aportes en materia de tecnología, habilidades gerenciales y capacidades técnicas, aunado a los aportes de capital, mientras que otras actúan solamente como socios pasivos, como los fondos de inversiones, cuyos conocimientos del negocio se reducen al ámbito financiero y económico mediante sus evaluaciones y aportes de capital.

En los siguientes párrafos presentaremos algunas ideas que pueden tener relevancia en la adquisición de participaciones en cualquier proyecto petrolero a nivel mundial, independientemente de que se trate de una concesión, licencia, asociación estratégica, convenio de exploración a riesgo y ganancias compartidas u otro instrumento. De igual forma, haremos un breve repaso sobre ciertas nociones a tomar en cuenta en el caso de participar en una empresa mixta petrolera en Venezuela, en los términos contemplados en la vigente Ley Orgánica de Hidrocarburos[1]. Hacemos la salvedad de que en esta oportunidad no tocaremos el tema de la adquisición de intereses en proyectos gasíferos en Venezuela, cuyo fundamento jurídico se encuentra plasmado en la vigente Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos[2] cuando se trata del llamado gas libre.

Participación en proyectos de exploración y adquisición primaria de derechos

Los inversionistas pueden adquirir una participación por medio de una licitación o en una adjudicación directa en un proyecto de exploración petrolera en búsqueda de yacimientos. Los proyectos de exploración deben estar autorizados por las autoridades gubernamentales competentes, según la legislación de cada Estado y las políticas públicas de sus Gobiernos en cuanto a permitir la entrada de capitales privados nacionales y foráneos. Estas participaciones que requieren de la intervención estatal a través de títulos habilitantes se conocen como adquisiciones primarias de derechos, pues provienen de manera directa e inmediata de la autoridad del Estado. En este punto no entramos a considerar las particularidades de los regímenes legales que permiten los acuerdos privados entre arrendadores y arrendatarios en la exploración petrolera.

Los proyectos de exploración de petróleo traen consigo grandes retos por sus elevadas inversiones y riesgos de no lograr ningún descubrimiento de hidrocarburos de carácter comercial. Por tales motivos, es difícil conseguir financiamiento externo para proyectos exploratorios y muchas empresas prefieren compartir los riesgos con otros inversionistas para disminuir su exposición financiera.

Participación en proyectos de explotación y adquisición primaria de derechos

Los inversionistas también pueden adquirir una participación en un proyecto de explotación petrolera a través de una licitación o una adjudicación directa. Al igual que en los proyectos de exploración, los proyectos de explotación deben estar autorizados con los títulos habilitantes otorgados por las autoridades gubernamentales competentes, según la legislación de cada Estado y las políticas públicas de sus Gobiernos en cuanto a permitir la entrada de capitales privados nacionales y extranjeros. Igualmente, estas participaciones se conocen como adquisiciones primarias de derechos, pues provienen de manera directa e inmediata de la autoridad del Estado. En cualquier caso, debemos reiterar que no entramos a considerar las particularidades de los regímenes legales que permiten los acuerdos privados entre arrendadores y arrendatarios en la explotación petrolera.

Un proyecto de explotación significa que ha habido un descubrimiento comercial de hidrocarburos y que los participantes han decidido realizar las inversiones con un plan de desarrollo, luego de la realización de un plan de evaluación. Este plan de evaluación se lleva a cabo luego de culminado un programa exploratorio con el fin de establecer el tamaño y las características de un yacimiento descubierto. La evaluación supone la perforación de pozos adicionales, además de trabajos complementarios de sísmica.

En cualquier caso, un proyecto de explotación no necesariamente viene precedido de un programa  exploratorio realizado por los mismos inversionistas. Es probable que otros inversionistas, incluyendo una empresa del mismo Estado, hayan realizado las actividades de exploración y el descubrimiento, aunque quizás no cuenten con los recursos financieros para su desarrollo o ello no esté dentro de sus planes de negocios. En este supuesto, quedará a los inversionistas titulares de los derechos de explotación realizar las inversiones necesarias para producir los hidrocarburos, sin olvidar la gran importancia que tiene el registrar las reservas en sus libros.

Contratos de compra-venta de participaciones en proyectos petroleros y adquisición secundaria de derechos

Los inversionistas tienen la opción de adquirir de otros inversionistas una participación en un proyecto exploratorio o en un proyecto de explotación, de conformidad con la legislación aplicable en cada Estado y los acuerdos suscritos. En este caso, los inversionistas no se someten a los procesos de licitación o adjudicación directa, razón por la cual estas adquisiciones son conocidas como adquisiciones secundarias de derechos. Igualmente podrán los inversionistas adquirir una participación durante el llamado plan de evaluación.

Nos permitimos plantear aquí el caso hipotético de una empresa multinacional que tiene la intención de participar como un nuevo actor en una provincia petrolera de su interés. Esta empresa multinacional tiene conocimiento que otra empresa del sector quiere vender la mitad de su participación en un convenio de exploración a riesgo y ganancias compartidas de hidrocarburos en plena producción, pues esta última prefiere diversificar su portafolio e invertir en varios proyectos de energía eólica que ya tiene identificados. Estas dos empresas suscriben una carta de intención y comienzan entonces las evaluaciones y estudios con el propósito de firmar un contrato de compra-venta de la participación en el convenio de ganancias compartidas.

Los contratos de compra-venta de participaciones en proyectos petroleros deben cumplir con los requerimientos legales de cada Estado. Adicionalmente, estos contratos tienen que ser descriptivos y detallados, pues se trata de la adquisición de derechos contractuales, activos y acciones de empresas titulares de derechos de exploración o explotación. En este tipo de transacciones es importante incluir los bienes muebles e inmuebles, servidumbres, mapas, estudios, equipos de perforación, tuberías, gasoductos, tanques de almacenamiento, compresores, instalaciones de separación, válvulas, registros de perforación, registros y permisos relacionados, entre otros aspectos. Más importante aún, las empresas adquirentes tendrán el derecho de registrar en sus libros las reservas de hidrocarburos que existan en el área, o bien la cuota-parte que les corresponda.

En algunas jurisdicciones los contratos de compra-venta de participaciones en proyectos petroleros tienen la forma de farm-in y farm-out agreements. En estos convenios usualmente el comprador asume compromisos específicos en los programas de trabajo, como la perforación de pozos, mientras que el vendedor transfiere al comprador una parte de su participación en el proyecto.

Especificidades en los contratos de compra-venta de participaciones

Es común que los contratos de compra-venta de participaciones en proyectos petroleros estén sujetos a la aprobación previa del organismo gubernamental competente, de conformidad con la legislación aplicable y los acuerdos suscritos. Estas aprobaciones pueden ser consideradas como condiciones precedentes para la entrada en vigencia de tales contratos. También deben tomarse en cuenta cualesquiera derechos de preferencia que pueda haber con respecto a la venta de las participaciones. Igualmente es preciso prever en los contratos un mecanismo idóneo de asignación de riesgos entre los compradores y los vendedores con respecto a los pasivos ambientales que puedan existir en el área. Los compradores con frecuencia solicitan realizar inspecciones previas para determinar el estado del área y posibles daños al ambiente.

Estos contratos de compra-venta deben contener cláusulas específicas que establezcan las responsabilidades sobre las obligaciones de pago y retenciones de impuestos y contribuciones, de conformidad con la legislación tributaria aplicable. Las partes contratantes deben tener en cuenta que la venta de ciertos activos podría implicar la responsabilidad del pago y retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

En un proyecto petrolero los compradores suelen requerir la contratación de los trabajadores de los vendedores que hayan prestado servicios en el mismo. De esta forma se reducen los riesgos asociados con las operaciones y la transferencia de los activos. En estos casos como regla general ocurre una sustitución de patrono, la cual está sujeta a los requerimientos de la normativa laboral aplicable.

Adquisición de acciones en las empresas mixtas petroleras en Venezuela

En el caso venezolano, las empresas mixtas son el vehículo elegido por el legislador para permitir la participación del sector privado en las actividades primarias (actividades aguas arriba de exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gas natural asociado), de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos. La empresa mixta es una sociedad mercantil en la cual tiene que haber una mayoría accionaria del Estado venezolano en un porcentaje no menor al 50.1% en el capital social. En el caso de los proyectos de crudo pesado y extrapesado de la Faja de Orinoco y los convenios de ganancias compartidas provenientes de la apertura petrolera del siglo XX, dicha participación estatal no puede ser inferior al 60% en el capital social, de acuerdo con la Ley de Migración a Empresas Mixtas de los Convenios de Asociación de la Faja Petrolífera del Orinoco, así como de los Convenios de Exploración a Riesgo y Ganancias Compartidas[3].

De conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el principio general es que el Ministerio del Poder Popular de Petróleo debe conducir un proceso de selección con la concurrencia de ofertas con inversionistas privados en proyecto petroleros, a menos que existan circunstancias excepcionales o razones de interés público para proceder a la escogencia directa, en cuyo caso debe previamente estar aprobado por el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros.

Ahora bien, si un inversionista tiene previsto participar en una empresa mixta petrolera tendría tres alternativas distintas a evaluar: (i) presentarse en un proceso de selección conducido por el Ministerio del Poder Popular de Petróleo para un proyecto determinado de empresa mixta, (ii) ser seleccionado en un proceso de escogencia directa para un proyecto determinado de empresa mixta debidamente aprobado por el Ejecutivo Nacional en Consejo de Ministros, o (iii) adquirir una participación de un inversionista saliente en una empresa mixta, mediante la celebración de un convenio de compra-venta de acciones, el cual deberá estar aprobado previamente por dicho Ministerio, si la empresa adquirente no es una empresa afiliada de la empresa saliente. Este tipo de convenios está regulado en los contratos de creación y funcionamiento de las empresas mixtas. Vemos entonces que en los supuestos (i) y (ii) se trataría de adquisiciones primarias de derechos, mientras que en el supuesto (iii) se trataría de adquisiciones secundarias.

Como en todos los proyectos de inversión, deberán realizarse detallados estudios y evaluaciones para corroborar la viabilidad del proyecto. En el caso venezolano, las empresas inversionistas también deberán considerar el régimen de sanciones económicas impuesto por el Gobierno de los Estados Unidos en contra de Venezuela, a través del Departamento del Tesoro y la Oficina de Control de Activos Extranjeros, aunque algunas de dichas sanciones han sido de forma temporal flexibilizadas en los años 2022 y 2023.

Conclusiones

En los proyectos petroleros las decisiones de inversión son altamente complejas. Estos proyectos pueden demandar importantes capitales, tecnologías y capacidades, motivo por el cual las empresas de hidrocarburos -o de energía- usualmente comparten los riesgos, las inversiones y los eventuales beneficios. Por ello, en la industria de los hidrocarburos de ordinario dos o más competidores se asocian para llevar adelante un proyecto de envergadura.

Las empresas de hidrocarburos pueden recurrir a adquisiciones primarias o secundarias, en atención a sus planes de negocios y objetivos. Todas estas adquisiciones requerirán la realización de pormenorizados estudios y evaluaciones de carácter previo antes de tomar alguna decisión. Por tanto, las empresas tendrán las opciones de participar en diversos procesos, de conformidad con las legislaciones de los Estados en los que se ejecuten los proyectos y las decisiones de políticas públicas de sus Gobiernos. En efecto, no es necesaria únicamente una legislación que atraiga al capital privado, sino que se requiere una política gubernamental que promueva la participación de las empresas privadas en su industria petrolera.

La Ley Orgánica de Hidrocarburos establece los fundamentos jurídicos esenciales para ejecutar los proyectos de exploración y explotación petrolera en Venezuela. En este orden de ideas, las empresas mixtas son el vehículo corporativo disponible para la participación de los inversionistas privados en dichos proyectos. Esta Ley contempla expresamente la posibilidad de procesos de selección y escogencia directa de los inversionistas. Igualmente está permitida la celebración de convenios de compra-venta de las acciones en dichas empresas, sujeto a las aprobaciones gubernamentales en casos determinados.

[1] Gaceta Oficial N° 38.493 de 4 de agosto de 2006.

[2] Gaceta Oficial N° 36.793 de 23 de septiembre de 1999.

[3] Gaceta Oficial N° 38.632 de 26 de febrero de 2007.