Una breve reseña de los hechos que han originado la discusión sobre la quiebra de PDVSA

Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) empezó a ser cuestionada en los mercados hace por lo menos una década, en razón de su pobre desempeño económico, financiero y operacional. Aunque el presente ensayo tiene un enfoque esencialmente jurídico, preferimos añadir algunas consideraciones que nos permitan comprender mejor dónde se encuentra PDVSA hoy en día, sin pretender entrar a analizar sus estados financieros y su desempeño. Por supuesto que en este contexto, PDVSA debe ser entendida como el holding de las sociedades integrantes del mismo grupo económico.

PDVSA cuenta con un nivel de endeudamiento muy alto, con un alto ratio deuda / capital. Para nadie es un secreto que no tiene la suficiente capacidad para enfrentar con solvencia la multitud de compromisos que tiene, aunque no se pueda decir que haya entrado en cesación de pagos ni que esa sea una posibilidad en el futuro cercano. Los más importantes compromisos que tiene que atender PDVSA son las llamadas obligaciones financieras con los tenedores de bonos; las obligaciones derivadas de los laudos arbitrales internacionales; el cumplimiento de las garantías por las obligaciones asumidas por la República y otras empresas públicas; las obligaciones comerciales con sus proveedores y contratistas; las obligaciones con los socios en las empresas mixtas y asociaciones estratégicas; los pasivos laborales asumidos con sus trabajadores. Aunado a lo anterior, hay que sumar a este análisis la carencia de personal técnico y gerencial en PDVSA; el impacto de las fuertes sanciones económicas impuestas por los Estados Unidos; el alto riesgo político con el cual se ha identificado a Venezuela en las últimas dos décadas; la incapacidad de obtener nuevos financiamientos para nuevos proyectos; así como la incertidumbre en el mercado energético mundial por la creciente importancia de las energías alternativas que en algún momento desplazarán a los combustibles de origen fósil.

Es difícil de entender como una corporación energética que cuenta con gigantescas reservas de petróleo y gas natural en un mundo de altos precios y alta demanda, pueda, de alguna forma, padecer de salud financiera. Y la gran pregunta para los analistas y los actores del mundo de la energía es si retomará en algún momento su rol protagónico en la industria de los hidrocarburos a nivel global. Pues no es sólo contar con reservas de hidrocarburos sino producirlas en plazos razonables en proyectos que comercialmente puedan ser exitosos. En sus inmensas reservas radica el potencial de PDVSA o más bien de Venezuela en el corto y mediano plazo, a pesar de que la mayoría sean de crudos pesados y extrapesados, de menor valor en el mercado.

En base al comportamiento que ha tenido PDVSA en algo más de una década es que se ha planteado el debate sobre la posibilidad de ser sometida a los procedimientos de quiebra o atraso en Venezuela, o bien a la quiebra transfronteriza contemplada en la legislación federal de Estados Unidos. Al debate se suma un factor que no puede ser dejado de lado: su condición de empresa del Estado con reconocimiento en el Texto Constitucional, la cual realiza actividades de utilidad pública e interés social.

Una concisa introducción sobre la creación, naturaleza y objeto de PDVSA

Lo primero que debemos mencionar es que Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) es una persona jurídica estatal con forma de sociedad anónima, siendo sus acciones propiedad de la República Bolivariana de Venezuela. La empresa fue creada como sociedad mercantil mediante Decreto Presidencial dictado en 1975, con ocasión de la llamada Ley de Nacionalización Petrolera del mismo año (la derogada Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos). Su creación obedeció a la necesidad de tener un ente descentralizado con fines empresariales, con el objeto de cumplir y ejecutar las políticas sobre hidrocarburos emanadas del Ejecutivo Nacional. No menos importante, es que la Constitución de 1999, en términos no del todo precisos, otorgó a PDVSA rango constitucional y el importantísimo manejo de la industria petrolera, hasta tanto no sea designado un sucesor.

La Carta Magna reconoce la existencia de entes descen­tralizados funcionalmente, a los cuales se les asigna la tarea de realizar actividades empresariales con la participación mayoritaria del Estado. De acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Administración Pública de 2014, las empresas del Estado son personas jurídicas de Derecho Público constituidas de acuerdo a las normas de Derecho Privado, en las cuales la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos y los Municipios, o alguno de los entes descentralizados funcionalmente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del capital social.

De tal manera, PDVSA es la casa matriz de la industria de los hidrocarburos en Venezuela que responde a los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Administración Pública, conforme a los cuales cuando operen varias empresas del Estado en un mismo sector o requieran una vinculación, el Presidente de la República está facultado para crear empresas matrices tenedoras de acciones de las empresas del Estado y de las empresas mixtas, sin perjuicio de que los institutos públicos o autónomos puedan desempeñar igual función. Más recientemente, PDVSA se ha transformado en un conglomerado económico con intereses adicionales en la industria de la construcción, agroalimentación y otras.

Claro está que en la realización de su objeto social, PDVSA tiene que responder a los fines de utilidad pública, interés social, y conveniencia nacional consagrados en la Constitución, la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos de 1999 y en el resto de la normativa especial. Sin embargo, PDVSA es a nuestro entender un comerciante que realiza de forma habitual actos de comercio con un ánimo de lucro en beneficio de su único accionista, de conformidad con la normativa del Código de Comercio de 1955. Es al accionista de PDVSA al que le corresponde definir en sus políticas el destino de los recursos que recibe, tomando en consideración los principios consagrados en el ordenamiento jurídico.

PDVSA gozaría además de ciertos privilegios y prerrogativas procesales de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2014. Igualmente pudiere sostenerse, en algunos casos, la inmunidad de jurisdicción a favor de PDVSA en procedimientos judiciales llevados adelante en el extranjero o en sede arbitral conforme a los preceptos constitucionales.

La quiebra en la legislación mercantil venezolana

El procedimiento de quiebra consagrado en el Código de Comercio está diseñado para liquidar las operaciones de los comerciantes en quiebra, no para rehabilitarlos o reestructurarlos. En cualquier caso, el mismo Código prevé la posibilidad de suspender o cesar el procedimiento de quiebra mediante un convenio celebrado entre el fallido y los acreedores, el cual debe ser aprobado por unanimidad. Por otra parte, el Código no prohíbe las reestructuraciones de las entidades mercantiles que enfrenten crisis patrimoniales, en la medida que tales reestructuraciones se realicen a través de acuerdos privados, sin que medie un procedimiento de insolvencia (quiebra o atraso).

En el Derecho Mercantil venezolano la quiebra es la incapacitación patrimonial de un comerciante, decretada por un tribunal de comercio, producto de la cesación de pagos de sus deudas. Esto es, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones mercantiles de forma definitiva. No se trata meramente de una situación de insolvencia del comerciante. Se arguye así que la inexistencia del estado de atraso es un presupuesto negativo para la procedencia de la quiebra.

En la quiebra ocurre el desasimiento de los bienes y derechos del deudor y su indisponibilidad. Los mismos quedan entonces bajo protección y aseguramiento en el procedimiento de quiebra por parte del síndico o la junta de acreedores. En efecto, la liquidación del deudor podrá ser realizada a través de un liquidador bajo la supervisión de una junta de acreedores formada por tres acreedores elegidos en asamblea de acreedores; o a través de los síndicos, si no se aprueba la liquidación a cargo de los acreedores.

El beneficio de atraso en la legislación mercantil venezolana

El beneficio de atraso se fundamenta en una crisis de liquidez o deficiencia patrimonial del comerciante. El Código de Comercio prevé que cuando el comerciante se encuentre en una situación en la que su activo exceda positivamente su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquier otra manera excusable, se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso.

En el Derecho Mercantil venezolano el atraso es un régimen de protección a favor del deudor mediante el cual sigue permaneciendo a cargo de sus operaciones, pero bajo la supervisión de un tribunal de comercio. Si se concede el atraso, el deudor, sus acreedores y el síndico designado por el tribunal deben preparar un plan de liquidación amigable a ser aprobado por este último. Si el deudor no es liquidado amistosamente dentro del plazo aprobado por el tribunal, que puede durar hasta dos años, o si el deudor no pudiere superar con éxito el plan establecido en el procedimiento de atraso, entonces el procedimiento de atraso se convertiría en uno de quiebra.

Las quiebras transfronterizas en la legislación de los Estados Unidos

La legislación federal de los Estados Unidos bajo el Capítulo 15 del Código sobre Quiebras de 2005 regula las insolvencias internacionales. Este país adoptó las disposiciones de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), como parte del esfuerzo para mejorar las restructuraciones de deudas de las corporaciones multinacionales. Las llamadas quiebras transfronterizas requieren de la coordinación entre las distintas autoridades estatales que siguen procedimientos de quiebra de un mismo deudor. Desafortunadamente, Venezuela no ha sancionado esta Ley Modelo.

El susodicho Capítulo 15 está enfocado esencialmente en el auxilio judicial en los tribunales federales estadounidenses cuando la quiebra ha comenzado en el domicilio del deudor fuera de los Estados Unidos. Sin embargo, es factible el inicio de una solicitud de quiebra en vía principal en este país, si los activos allí ubicados son cuantiosos y relevantes para dicho procedimiento.

La pluralidad de procedimientos judiciales en casos de crisis patrimoniales está también consagrado en el Código de Bustamante de 1928 -formalmente conocido como el Código de Derecho Internacional Privado-.

Los procedimientos de intervención, supresión y liquidación en la legislación sobre empresas del Estado en lugar de los procedimientos de quiebra y atraso

Las normas de Derecho Público tienen prevalencia sobre las normas de Derecho Privado en lo que respecta a las empresas del Estado, como entes con fines empresariales descentralizados de la Administración Pública. Por tanto, en los casos de crisis patrimoniales de las empresas del Estado deben seguirse los procedimientos administrativos de intervención, supresión y liquidación consagrados en la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Los entes que integran la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa. La citada Ley Orgánica de la Administración Pública autoriza al Presidente de la República a intervenir, suprimir y liquidar a las empresas del Estado a nivel nacional, siendo el objeto de la intervención la rehabilitación del patrimonio de la empresa intervenida a través de una junta interventora.

Debido a la importancia que tienen las empresas mixtas petroleras aguas arriba, no podemos dejar de mencionar que se trata de empresas del Estado, en las cuales el Estado es propietario de al menos un cincuenta por ciento de las acciones en el capital social, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública y la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Conclusiones

El régimen de atraso y quiebra consagrado en el Código de Comercio está dirigido a los particulares y empresas de capital privado. Estos procedimientos no son aplicables a las sociedades mercantiles en las cuales el Estado venezolano tenga una participación decisiva o íntegra. Ese sería el caso de las llamadas empresas del Estado en el sector de hidrocarburos (PDVSA, empresas filiales y empresas mixtas ubicadas en Venezuela), independientemente de que sean considerados comerciantes o no. El legislador mercantil de forma alguna contempló la posibilidad de someter a las empresas del sector público al Derecho Concursal. En principio, las filiales de PDVSA situadas en el extranjero quedan excluidas de esta conclusión por cuanto la legislación aplicable sería la del lugar de constitución.

Mal podría pensarse que PDVSA, sus empresas filiales y empresas mixtas ubicadas en Venezuela pudieren estar sometidas a procedimientos de quiebra o atraso cuando los acreedores o los síndicos pasarían a realizar actividades que están reservadas al Estado y de igual forma disponer de sus activos. Ni los acreedores ni los síndicos podrían tener las cualidades jurídicas para ello. Los títulos habilitantes administrativos contemplados en la legislación de hidrocarburos bajo ninguna circunstancia pudieren ser otorgados a los síndicos o acreedores, ni de forma temporal ni de forma permanente. Los derechos a realizar actividades de hidrocarburos reservadas al Estado venezolano únicamente podrían ser cedidos administrativamente mediante los correspondientes instrumentos autorizatorios emanados de la Asamblea Nacional y del actual Ministerio del Poder Popular de Petróleo.

Tampoco pensamos que el Capítulo 15 del Código sobre Quiebras de los Estados Unidos sea aplicable a PDVSA, empresas filiales y empresas mixtas situadas en Venezuela. En primer lugar, porque se requeriría, en principio, que el procedimiento de quiebra se iniciase en el domicilio de la empresa que no es otro que Caracas, en el caso de PDVSA y la mayoría de ellas. Pero más importante que lo anterior, no creemos que eso sea posible por tratarse de empresas del Estado que realizan actividades de utilidad pública e interés social regidas primordialmente por la normativa de Derecho Público venezolano. Sin embargo, le correspondería al tribunal de quiebra de los Estados Unidos analizar las disposiciones legales de Venezuela con el objeto de definir si PDVSA y el resto de las empresas pueden someterse a un procedimiento en los términos previstos en el Capítulo 15. Igualmente tendría que evaluar el tribunal estadounidense la posible inmunidad de jurisdicción de PDVSA, o de las empresas filiales o mixtas ubicadas en Venezuela.

La Ley Orgánica de Administración Pública regula a grandes rasgos la materia de la intervención, supresión y liquidación de las empresas del Estado y la misma prevalece sobre cualquier otra normativa de Derecho Privado en Venezuela. Por las disposiciones constitucionales y legales que gobiernan a PDVSA está claro que sus fines exceden a los de un comerciante, porque aparte de realizar actos de comercio como sociedad mercantil en beneficio de su accionista único, esta empresa se encuentra supeditada a la utilidad pública e interés social, siendo además la encargada de manejar la industria petrolera nacional. Tratándose de una empresa de tanta significación en Venezuela, tanto desde el punto de vista económico como jurídico, un procedimiento judicial de quiebra o atraso pondría en grave peligro la necesaria continuidad operativa de la industria de los hidrocarburos. Las mismas consideraciones son extensibles a las empresas filiales y mixtas situadas en el país.

Finalmente, debería evaluarse la conveniencia de introducir una reforma a la legislación de hidrocarburos, a los fines de establecer los parámetros para la liquidación o restructuración de PDVSA, empresas filiales y empresas mixtas, ya que desafortunadamente el marco legal venezolano carece de los fundamentos requeridos para enfrentar las crisis patrimoniales.