El Servicio Nacional de Contrataciones, autoridad técnica en la materia de contrataciones públicas, cuya gestión es solo comparable con el transitar de Ate, hija de Zeus, Diosa del Error, emitió en fecha 28 de mayo de 2020 una nueva comunicación dirigida a los órganos y entes contratantes, a través del cual dicta un conjunto de supuestos lineamientos para la aplicación de las disposiciones legales y sublegales en procesos de contrataciones públicas, bajo la declaratoria de Estado de Alarma Nacional decretada por el Ejecutivo Nacional.

Sin embargo, tal como sucedió con el Comunicado emitido el 17 de marzo del año en curso, que ya hemos analizado anteriormente, una vez más, esta nueva comunicación del Servicio Nacional de Contrataciones está plagada de errores e imprecisiones legales.

Los supuestos “Lineamientos”

Debemos comenzar por mencionar que, a pesar del nombre del Comunicado, el documento publicado por el Servicio Nacional de Contrataciones en gran medida constituye un resumen de algunas normas legales y sublegales vigentes en materia de contratación pública, y carece de un verdadero conjunto de lineamientos específicos, válida y jurídicamente aceptables en materia de contratación pública.

En tal sentido, el referido resumen pretende reforzar la vigencia de ciertas normas legales y sublegales que los órganos y entes contratantes no deberían omitir a pesar de la actual situación originada por la suspensión de actividades como consecuencia de la declaratoria de Estado de Alarma Nacional. Sin embargo, como analizaremos a continuación, el documento incurre en algunas imprecisiones e ilegalidades que vale la pena destacar, así como ratifica algunos errores e imprecisiones en las que ha incurrido el Servicio Nacional de Contrataciones en el pasado.

La habilitación como requisito para contratar con el Estado

El Servicio Nacional de Contrataciones comienza ratificando que la “Habilitación” otorgada por el Registro Nacional de Contratistas es un requisito indispensable para contratar con el Estado y que el referido proceso es electrónico y se realiza sin necesidad de consignar documentación alguna, siendo innecesario el uso de gestores. Esto no es nuevo, ya que ello se encuentra previsto en la Ley de Contrataciones Públicas y en la cuestionada Ley Constitucional contra la Guerra Económica para la Racionalidad y Uniformidad en la Adquisición de Bienes, Servicios y Obras Públicas, dictada a inicios de 2018 por la Asamblea Nacional Constituyente.

Asimismo, se hace el recordatorio que la información cargada en el Registro Nacional de Contratistas es confidencial, lo cual es una forma elegante para referirse a la opacidad y enormes limitaciones en la información que ofrece el referido Registro.

El constante error al referirse a la Contratación Directa

En virtud de la suspensión de los actos públicos como consecuencia del Decreto de Estado de Alarma Nacional, el Servicio Nacional de Contrataciones recuerda la recomendación realizada en el Comunicado emitido en fecha 17 de marzo de 2020, en el sentido de dar prioridad al trámite de la modalidad de selección de contratistas que denomina “Contratación Directa con comparación de ofertas”, cuando las condiciones lo permitan y de conformidad con los Artículos 101 de la Ley de Contrataciones Públicas y 116 de su Reglamento, todo ello con la finalidad de garantizar la operatividad de los órganos y entes contratantes.

Esta recomendación incurre en el mismo error que cometió el Servicio Nacional de Contrataciones en el Comunicado publicado en fecha 17 de marzo de 2020, en el cual también hizo referencia a la supuesta existencia de una modalidad de selección de contratistas que denomina “Contratación Directa con comparación de ofertas”, la cual debemos insistir que no existe en nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, debemos ratificar que lo establecido en la norma reglamentaria no es una variación de la modalidad de Contratación Directa, sino más bien, una sugerencia que hace el Reglamento de solicitar al menos dos ofertas durante el trámite de esta. Mal podría entenderse que un Reglamento dictado bajo el amparo de una Ley posteriormente reformada, de alguna manera pueda crear instituciones jurídicas nuevas en una Ley dictada con posterioridad a la norma reglamentaria. Es realmente lamentable que el órgano técnico en materia de contrataciones públicas siga tropezando con el mismo error, colocándole un apellido a la Contratación Directa en contravención a la propia Ley que regula la materia, lo cual no solo demuestra la incapacidad técnica del Servicio Nacional de Contrataciones, sino que siembra mas dudas en el ya confuso ordenamiento jurídico de contratación pública.

La perenne confusión en relación con la declaratoria desierta

Por otro lado, el Servicio Nacional de Contrataciones ratifica que en los concursos donde no se hayan recibido ofertas los órganos y entes contratantes deben proceder a la terminación de estos de conformidad con el artículo 107 de la Ley de Contrataciones Públicas, y aplicar la mencionada “Contratación Directa con comparación de ofertas”. Es decir, nuevamente parecieran recomendar que se proceda por Contratación Directa luego de la declaratoria desierta de los concursos en trámite.

Sobre este particular, nuevamente el Servicio Nacional de Contrataciones se equivoca y omite indicar que expresamente los artículos 101.12 de la Ley y 117 de su Reglamento, solo habilitan la aplicación de la modalidad de Contratación Directa previa declaratoria desierta de la modalidad de Consulta de Precios, por lo que, contrario a la insistente recomendación del Servicio Nacional de Contrataciones, en los casos de Concursos Abiertos y Cerrados que se declaren desiertos, se deben seguir agotando las demás modalidades de selección de contratistas, debiendo tramitarse cada una de ellas y obtener la correspondiente declaratoria desierta, antes de proceder por Contratación Directa.

En todo caso, debemos recordar que el supuesto que habilita en la actualidad a aplicar la Contratación Directa no deviene de la declaratoria desierta de la modalidad de selección sino más bien del supuesto de hecho previsto en el artículo 5.12 de la Ley de Contrataciones Públicas, que lo autoriza cuando se dicten cualquiera de los Estados de Excepción previstos en la Constitución. Hasta la fecha, fuera de algunas menciones genéricas presentes en estos recientes Lineamientos, el Servicio Nacional de Contrataciones ha obviado recordar expresamente la existencia de esta forma directa de contratación prevista en el artículo 5.12 de la Ley de Contrataciones Públicas, que resulta ser la más viable bajo el presente Estado de Alarma Nacional.

La violación a la Ley en el lineamiento referido a las garantías

El Servicio Nacional de Contrataciones realiza un acertado análisis sobre la obligatoriedad de contar con fianzas debidamente autenticadas y emitidas por empresas de seguros que cuenten con la inscripción legalmente exigida, incluso llegando a indicar que la falta de tales requisitos concurrentes podría ocasionar la determinación de sanciones personales con base en la Ley de Contrataciones Públicas y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Sin embargo, finalizado dicho análisis legal pasa a recomendar que en el caso de requerirse de Póliza de Responsabilidad Civil para el momento de la firma del contrato, la misma puede sustituirse por una “Declaración Jurada de Consignación de Póliza de Responsabilidad Civil”, en la que el contratista señale que se compromete a responder por los daños a personas, equipos e instalaciones de terceros mientras no se presente la póliza.

Sobre lo anterior debemos decir, que el Artículo 125 de la Ley de Contrataciones Públicas es sumamente claro y preciso al referirse a dicha garantía e indica que la misma debe constituirse a través de una “Póliza”, decayendo la adjudicación en caso de su no presentación. Por tanto, legalmente no es posible la presentación de una Declaración Jurada que supla tal obligación. Es por ello que alertamos que aquellos funcionarios que acepten la sustitución de la Póliza de Responsabilidad Civil por una Declaración Jurada corren el riesgo de ser objeto de las sanciones previstas en la Ley de Contrataciones Públicas y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las cuales, por cierto, se encuentran detalladas en los Lineamientos emitidos por el Servicio Nacional de Contrataciones.

Una vez más resaltamos que es lamentable que el Servicio Nacional de Contrataciones, órgano técnico en la materia, incurra en esta clase de errores de interpretación legal, pero lo cierto es que el referido Servicio tiene un verdadero récord cuando se trata de interpretar normas legales y de pretender modificarlas a través de normas de menor jerarquía.

Una luz entre tanta oscuridad

Entre tantos errores e imprecisiones pareciera que, finalmente, el Servicio Nacional de Contrataciones analizó el ordenamiento jurídico vigente en materia de contratación pública y encontró que existen mecanismos legales expeditos de contratación bajo la situación que nos afecta. Así, recomiendan la tramitación de Consultas de Precios, Contratación Directa y de los procedimientos excluidos de modalidad indicados en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones Públicas.

En tal sentido, recuerdan que: (i) el Decreto N° 4.194 del 04 de mayo de 2020 mediante el cual se declara Estado de Excepción y Emergencia Económica, en su artículo 2 numeral 23, instruye a los órganos y entes contratantes a la formulación e implementación de mecanismos especiales sobre productos estratégicos necesarios para la agroproducción, alimentación, salud, aseo e higiene personal, e (ii) instruyen a la aplicación del Régimen Especial para la Adquisición de Bienes y Servicios dictado en Gaceta Oficial N° 41.362 del 16 de marzo de 2018[1], aplicando la modalidad de Consulta de Precios para los bienes y servicios allí detallados.

Por otro lado, en relación con los proyectos, el presupuesto base y la disponibilidad presupuestaria, realiza un resumen de las normas vigentes en la materia, aludiendo específicamente a las normas que rigen dichas materias, reforzando la necesidad de su aplicación en la actual situación.

Finalmente, el Servicio Nacional de Contrataciones recuerda a los órganos y entes contratantes la obligación de presentar los reportes trimestrales informativos a través de la página web destinada a tal fin, ya que, al ser dicha presentación en vía digital, la misma no se encuentra afectada por las restricciones actuales.

Reflexión final

Si bien entendemos que en tiempos excepcionales como los que atravesamos en la actualidad es absolutamente necesario agilizar los procedimientos de selección de contratistas, y en consecuencia, las contrataciones que permitan el normal funcionamiento de la Administración durante el tiempo que dure el Estado de Alarma Nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, sin embargo, tal agilización debe ceñirse a las normas legales que regulan la materia de contratación pública, aplicando los mecanismos legales necesarios que la misma Ley establece para tiempos de emergencia.

Ahora bien, el Servicio Nacional de Contrataciones ha desplegado en el transcurso de los últimos cinco años, una verdadera política a través de la cual se ha dedicado continuamente a pretender modificar de facto la Ley de Contrataciones Públicas a través de los llamados “Comunicado”, muchas veces citando una base legal inexistente o realizando una atrevida e ilegal interpretación de dicha Ley.

Es por ello, que quienes hacen vida en la contratación pública venezolana deben actuar con mucha cautela y aplicar una interpretación conservadora ante las normas sublegales que emite el Servicio Nacional de Contrataciones, ya que una aplicación estricta de casi cualquier lineamiento que emane del referido Servicio sin antes realizar una análisis jurídico de legalidad, con casi toda seguridad conllevará a una aplicación ilegal de la Ley y de las instituciones jurídicas básicas que la misma regula. Ya es suficiente con que el Servicio Nacional de Contrataciones se equivoque, no cometamos nosotros el mismo error.

[1] Disponible en http://gilrosas.com.ve/bolet-n-legal-no-40-sobre-r-gimen-especial-en-materia-de-contrataciones-p-blicas.